L‘azione di classe non si applica alle materie regolate dal TUF.

A queste tesi sono state tuttavia fornite efficaci repliche che, di là dal dato meramente testuale, hanno valorizzato indubbie difficoltà di carattere sistematico nel riconoscere l‘esperibilità della class action nell‘ambito della disciplina regolata dal TUF (e dal TUB208).

Sul piano positivo, si è rilevato come siano estranei all‘art. 140-bis anzitutto i rapporti che intercorrono tra società emittenti strumenti finanziari quotati e investitori in titoli di queste società rispetto all‘azione di classe. Infatti, la diversità delle tipologie di investitori e delle scelte di investimento è inconciliabile con la situazione identica in cui devono trovarsi i soggetti lesi nei loro diritti contrattuali che, peraltro, ineriscono a rapporti già ampiamente disciplinati dalle disposizioni di settore del diritto societario e del TUF.

I rapporti società-investitori non sono assimilabili a quei processi di acquisto e consumo (art. 1 Codice del consumo) che intercorrono tra imprese e consumatori e che, in concreto, presuppongono un rapporto di scambio, vale a dire un‘alterità soggettiva e negoziale tra i soggetti che ne sono parte. Nei rapporti società-investitori tali requisiti mancano: l‘investitore, nel momento in cui acquista le azioni di una società, entra a far parte del contratto e della

207 _{In senso adesivo, V.SANGIOVANNI, Class action e tutela contrattuale degli investitori, in judicium.it.} 208 _{G.ALPA, L‘art. 140-bis del codice del consumo nella prospettiva del diritto privato, in Riv. trim. dir. proc.}

civ., 2010, 2, p. 379: «E che dire dei diritti dei risparmiatori ormai per giurisprudenza consolidata (e non solo per orientamento pressoché univoco della dottrina) accomunati ai diritti dei consumatori, ma protetti in due testi unici, il t.u. bancario e il t.u. sulla intermediazione finanziaria, estranei al codice del consumo, salva la disciplina dei contratti a distanza di servizi finanziari? In quanto tali non si potrebbero proteggere con l‘azione di classe, neppure se connessi ad un rapporto di credito al consumo, a meno che non si facciano rientrare, ma ad altro titolo, nella categoria dei ―diritti contrattuali‖ […]».

Pagina 117 di 185 compagine sociale e non si colloca, pertanto, su un piano distinto rispetto a quello dell‘impresa.

Su un piano strettamente normativo, l‘azione di classe sembrerebbe quindi incompatibile con i rimedi tipici previsti dal codice civile in materia societaria. Pur volendo ipotizzare, infatti, un‘azione promossa dai soci/consumatori (dando quindi per scontato ciò che non è, ovvero l‘assimilabilità di queste due categorie) nei confronti degli amministratori, nelle forme dell‘azione sociale di responsabilità ex artt. 2393 e 2393-bis cod. civ., per far valere eventuali violazioni dei doveri di gestione, l‘iniziativa sarebbe incompatibile con l‘ambito applicativo della class action, poiché si tratterebbe di un‘azione promossa dalla società. Se, invece, il giudizio di classe venisse promosso nelle forme dell‘azione individuale, ex art. 2395 cod. civ., per i danni subiti direttamente dai soci nei loro patrimoni personali, essa avrebbe a oggetto illeciti extracontrattuali e, per questo motivo, esclusi dall‘ambito oggettivo del nuovo art. 140-bis.

Sempre sul piano normativo, con specifico riferimento ai rapporti tra intermediari e clienti si è rilevato come l‘art. 32-bis del TUF assegni alle associazioni dei consumatori la legittimazione ad agire per la tutela degli interessi collettivi degli investitori, al fine di inibire atti e comportamenti lesivi posti in essere in esecuzione di specifici rapporti: servizi di investimento, servizi accessori, gestione collettiva del risparmio, senza espliciti richiami all‘art. 140-bis cod. cons.; mancato richiamo dovuto alla considerazione che l‘azione inibitoria prevista nel TUF è posta a tutela di interessi collettivi degli investitori, mentre l‘azione di classe tutela diritti individuali.

In questa prospettiva, allora, proprio l‘interesse all’integrità del mercato – peraltro specificamente assistito da sanzioni penali e amministrative – costituisce interesse collettivo per eccellenza, sicché non ne sembra configurabile una tutela mercé l‘azione collettiva risarcitoria (azione collettiva che, comunque, apparirebbe difficile da ipotizzare posto che le lesioni all’integrità del mercato sembrerebbero in massima parte tutelabili solo in via extracontrattuale e tale forma di responsabilità, come visto, può essere fatta valere ai sensi dell‘art. 140-

Pagina 118 di 185 Sul piano sistematico, potrebbe in ogni caso essere inopportuno il concorso della regolazione a monte e dell‘iniziativa giurisdizionale a valle, in quanto produce un eccesso di deterrenza di cui il consumatore non beneficia209_{. Si tratta}

di un monito anche per il nostro ordinamento, che dovrebbe essere tenuto nella massima considerazione anche rispetto ai rapporti tra i clienti e le banche, soprattutto alla luce del nuoco art. 127 TUB, al quale ho dedicato il par. 3.2.210_.

L‘esclusione dell‘esperibilità dell‘azione collettiva risarcitoria nell‘ambito del diritto dei mercati finanziari a tutela dell‘interesse all’integrità del mercato, dunque l‘impossibilità di ricorrere a tale strumento per quei comportamenti, riconducibili a omesse o false informazioni alla clientela da parte degli intermediari, ovvero a fatti di abuso o manipolazione del mercato commessi anzitutto dagli emittenti e dai loro esponenti che ledono la fiducia sul corretto funzionamento del mercato, inducono a verificare se residui uno spazio per azioni individuali per responsabilità civile.

Nell‘impossibilità di offrire una panoramica completa di tutte le possibili occasioni nelle quali, appunto a livello individuale, è ipotizzabile il ricorso alla responsabilità civile a tutela dell’integrità del mercato nell‘ambito dei mercati finanziari, ai seguenti paragrafi affronterò questa tematica con specifico riferimento al danno derivante da omesse o false informazioni sul mercato secondario e al danno derivante da fatti d‘insider trading.

Mi sembra questo, infatti, un angolo prospettico che consente di valorizzare al meglio la funzione della nozione d’integrità del mercato, quale interesse collettivo «alla fiducia» nel corretto funzionamento del mercato, la tutela del quale costruisce precondizione per l‘efficienza del mercato medesimo.

209 _{In tale prospettiva, ad esempio, una recente sentenza delle suprema corte statunitense}

(Stoneridge Investment Partners, LLC v. Scientific Atlanta Inc.), ha negato il diritto degli investitori a ricorrere a una class action, ritenendo gli strumenti pubblicistici, e in particolare i poteri sanzionatori attribuiti alla SEC, quale autorità di regolazione del mercato azionario, siano più che sufficienti ad assolvere una funzione di deterrenza nel mercato. A tale pronuncia sarà dedicata approfondita disamina infra.

210 _{Cfr. ZOPPINI Appunti in tema di rapporti tra tutele civilistiche e disciplina della vigilanza bancaria, cit.,}

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