Private enforcement antitrust e art 2043 cod civ

Per quanto rileva nell‘ambito della presente indagine, è particolarmente importante notare come uno dei limiti che in dottrina più sono stati evidenziati per porre in luce le difficoltà di agevolare il private enforcement nell‘ambito del diritto antitrust è rinvenibile nell‘ambito di applicazione della responsabilità civile147_.

Non ostante le Sezioni Unite della Cassazione abbiano, infatti, riconosciuto la legittimità di una azione di danni promossa ai sensi dell‘art. 2043 cod. civ. per illecito antitrust, chiarendo che la violazione di interessi riconosciuti rilevanti dall‘ordinamento giuridico integra, almeno potenzialmente il danno ingiusto ex art. 2043 cod. civ. - ed è il caso di colui che subisce danno da una contrattazione che non ammette alternative per l‘effetto di una collusione a monte - autorevole

145 _{«Antitrust laws in general, and the Sherman Act in particular, are the Magna Charta of free}

enterprise. They are as important to the preservation of economic freedom and our free enterprise system as the Bill of Rights is to the protection of our fundamental personal freedoms. And the freedom guaranteed each and every business, no matter how small, is the freedom to compete–to assert with vigor, imagination, devotion, and ingenuity whatever economic muscle it can muster. Implicit in such freedom is the notion that it cannot be foreclosed with respect to one sector of the economy because certain private citizens or groups believe that such foreclosure might promote greater competition in a more important sector of the economy». V. United States v. Philadelphia National Bank, 374 U.S. 321, 371, 83 S.Ct. 1715, 10 L.Ed.2d 915, 949 (1963). Il passo è citato da P. IANNUCCELLI, Il Private Enforcement del diritto della concorrenza in Italia, ovvero può il diritto antitrust servirsi del codice civile?, cit., nota 8.

146 _{Per il successo delle azioni private nel diritto antitrust americano si rinvia ancora alle riflessioni}

di IANNUCCELLI, Il Private Enforcement, cit., nota 20.

147 _{Per la verità anche negli Stati Uniti si è posto il problema della legittimazione attiva (standing)}

del danneggiato. Come si legge, infatti, in IANNUCCELLI, Il Private Enforcement, cit., nota 118: «Benchè, infatti, la lettera della Section 4(a) del Clayton Act (38 Stat. 730 (1914), codificato con modifiche, 15 U.S.C. §§12-27) sia molto chiara nel prevedere che ―any person who shall be injured in his business or property by reason of anything forbidden in the antitrust laws may sue therefor (...), without respect to the amount in controversy‖ […], i tribunali americani, confrontati con il rischio di un estremo proliferare di richieste di risarcimento, per evitare di dover condurre tutto un processo per cause di minore entità o interesse, hanno ristretto la possibilità di agire, facendo leva su una serie di considerazioni (non sempre univoche), in particolare con riferimento al nesso diretto tra danno e illecito ed alla qualificazione del danno come danno concorrenziale […]».

Pagina 92 di 185 dottrina ha espresso perplessità in merito alla concreta applicabilità dell‘art. 2043 cod. civ.148_.

Per comprendere il senso di queste riserve, occorre prendere le mosse dalla considerazione che la prevalenza della funzione deterrente-sanzionatoria della tutela aquiliana ancora presente nel sistema del vecchio codice civile italiano è venuta meno con il codice del 1942, soprattutto riletto alla luce dei principi solidaristici consacrati dalla Costituzione. Sotto il vigore del nuovo codice, in altri termini, la funzione solidaristico-riparatoria della responsabilità civile prevale assolutamente su quella punitiva, sebbene quest‘ultima non scompaia149_.

148 _{Mi riferisco alla nota Cass., SS. UU., 4 febbraio 2005, n. 2207, in Foro It., 2005, I, p. 1014, con nota}

di A.PALMIERI -R.PARDOLESI, L‘antitrust per il benessere (e il risarcimento del danno) dei consumatori e di E.SCODITTI, L‘antitrust dalla parte del consumatore; in Corr. merito, 2005, p. 550, con nota di G.

TRAVAGLINO, Norme per la tutela della concorrenza e soggetti destinatari; in Danno e resp., 2005, p. 495,

con nota di B.INZITARI, Abuso da intesa anticoncorrenziale e legittimazione aquiliana del consumatore per

lesione alla libertà negoziale e p. 506, con nota di B. LIBONATI, Responsabilità extracontrattuale per

violazione di norme antitrust; in Corr. giur., 2005, p. 333 con note di I.PAGNI, La tutela civile antitrust

dopo la sentenza n. 2207/05: la Cassazione alla ricerca di una difficile armonia dei rimedi del diritto della concorrenza, e di M.NEGRI, Il lento cammino della tutela civile antitrust: luci ed ombre di un atteso grand

arrêt; in Riv. dir. comm., 2005, p. 120, con nota di A.GENOVESE, Risarcimento del danno in favore del

consumatore che conclude il contratto attuativo di un‘intesa vietata: l‘intervento delle Sezioni Unite. Con questa decisione la Cassazione ha ribaltato un diverso orientamento fatto proprio da Cass. sez. I, 9 dicembre 2002, n. 17475, in Foro it., 2003, I. c. 1121 ss., con nota di PALMIERI, Intese restrittive della

concorrenza e azione risarcitoria del consumatore finale: argomentazioni “extravagantes” per un illecito inconsistente, e di SCODITTI, Il consumatore e l‘antitrust; in Foro it., 2004, I, c. 469 ss. con nota di R. PARDOLESI, Cartello e contratti dei consumatori: da Leibniz a Sansone?, che, nel 2002, si era pronunciata

con riferimento ad una vicenda riguardante le richieste di risarcimento per danno da parte dei consumatori che avrebbero pagato premi più alti a causa del cartello tra gli assicuratori RCA sanzionato dall‘AGCM. In quell‘occasione, l‘assunto da cui aveva preso le mosse la prima sezione della Cassazione era quello dell‘estraneità del contratto ―a valle‖ stipulato dal consumatore rispetto alla fattispecie sanzionata dalla norma antitrust, riguardante solo l‘intesa vietata intercorsa fra le imprese di assicurazione.

Sul dibattito dottrinale a cui ha dato vita la questione delle domande risarcitorie dei consumatori finali in relazione a contratti a valle stipulati con imprese partecipanti ad intese, v. tra gli altri, C. CASTRONOVO, Antitrust e abuso di responsabilità civile, in Danno e resp., 2004, p. 469 ss.; M. LIBERTINI,

Ancora sui rimedi civili conseguenti a violazioni di norme antitrust, in Danno e resp., 2004, p. 953; C. CASTRONOVO, Responsabilità civile antitrust: balocchi e profumi, in Danno e resp., 2004, p. 1165 ss.; M.

LIBERTINI, Ancora sui rimedi civili conseguenti ad illeciti antitrust (II), in Danno e resp., 2005, p. 237; BASTIANON, Nullità «a cascata»? Divieti antitrust e tutela del consumatore, in Danno e resp., 2004, p.

1067; C. LO SURDO, Il diritto della concorrenza tra vecchie e nuove nullità, in Banca bors. tit. cred., 2004, I,

p. 175; GUIZZI, Struttura del mercato concorrenziale e tutela dei consumatori. Una relazione ancora da

esplorare, in Foro it., 2004, I, c. 479, PARDOLESI, Cartello e contratti dei consumatori: da Leibniz a Sansone?,

cit.; PALMIERI-PARDOLESI, L‘antitrust e il benessere (e il risarcimento dei danni) dei consumatori, cit.

149 _{V.M.FRANZONI, Il danno risarcibile, Milano, 2004, p. 622 e, in conclusione, p. 673. Per un quadro}

completo dell‘evoluzione storica della funzione della responsabilità civile, v. G.PONZANELLI, La

responsabilità civile. Profili di diritto comparato, Bologna, 1992, secondo cui il modulo ottocentesco della responsabilità civile «era sostanzialmente preoccupato dall‘ansia di sanzionare e punire e, in tal modo, finiva col porre l‘accento sulla posizione del danneggiante. La sanzione civile consistente nel risarcimento del danno patrimoniale sofferto dal danneggiato poteva essere concessa solo allorquando nella condotta del primo poteva essere individuata la presenza di una colpa. Non si tratta più ora di sanzionare una condotta colpevole dell‘autore del fatto illecito ma di garantire al

Pagina 93 di 185 La funzione sanzionatoria e quella deterrente sono sostanzialmente affidate alla regolamentazione pubblicistica ed alla competenza dell‘autorità amministrativa.

La responsabilità civile non potrebbe dunque essere usata in funzione deterrente150 _{poiché essa ha e deve conservare la propria natura meramente}

compensativa151_.

Da ciò deriva una serie di difficoltà a superare gli ostacoli probatori e di quantificazione del danno da illecito antitrust.

L‘altra grande difficoltà è poi quella di superare le obiezioni che, con riferimento alla nota questione della risarcibilità del danno meramente patrimoniale, vengono sollevate nei tipici casi in cui il danno lamentato dall‘attore, quale conseguenza immediata e diretta dell‘illecito antitrust, consista tipicamente in un pregiudizio appunto meramente patrimoniale, una pura perdita finanziaria: sotto forma di esborso di prezzo superiore a quello ―competitivo‖. Ciò bene si comprende considerando che «[i]n termini generali, la conformazione delle perdite economiche che derivano a concorrenti e consumatori da illeciti antitrust dannosi si può ritenere quella della perdita di un fascio di utilità strumentali»152_.

Le vittime di un illecito antitrust, infatti, subiscono perdite a livello di capacità patrimoniali generali e perdite che riguardano la possibilità di conseguire attraverso scelte di mercato libere e consapevoli (scelte di consumo, di risparmio, di investimento, di produzione, di innalzamento o abbassamento del prezzo, ecc.) un grado di soddisfazione economica maggiore di quello effettivamente conseguito. Il pregiudizio economico perciò può essere assimilato a quello che consegue a una ingiusta perdita di chance.

soggetto danneggiato una riparazione monetaria tale da ricollocarlo nello status quo ante». V. anche A.PROCIDA MIRABELLI DI LAURO, La responsabilità civile. Strutture e funzioni, Torino, 2004; F.D.

BUSNELLI, La lesione del credito da parte del terzo, Milano, 1964; S. RODOTÀ, Il problema della

responsabilità civile, Milano, 1964; S.RODOTÀ, Modelli e funzioni della responsabilità civile, in Riv. crit. dir. priv., 1984, p. 585; U.VIOLANTE, Illecito antitrust e azione risarcitoria, in Danno e resp., 2005, p. 14.

150 _{IANNUCCELLI, Il Private Enforcement, cit., p. 759, riprendendo le parole spese da un noto}

economista in contesti e con finalità diversi ha pittoricamente parlato di «lacci e laccioli dell‘ingiustizia del danno e del nesso di causalità di cui all‘articolo 2043».

151 _{V., per tutti M.BARCELLONA, Funzione compensativa della responsabilità (e private enforcement della}

disciplina antitrust), in Funzioni del diritto privato e tecniche di regolazione del mercato, cit., passim.

152 _{A.GENOVESE, Funzione e quantificazione del risarcimento. Considerazioni relative al danno da illecito}

Pagina 94 di 185 Il pregiudizio derivante da illecito antitrust consiste in altri termini nel sacrificio della libertà di scelta del consumatore, nella lesione all‘interesse di quest‘ultimo di godere dei benefici della competizione commerciale153_.

Dall‘illecito deriva quindi la perdita di una chance di arricchimento154_.

In questa prospettiva si è posto, dunque, come in altri sedi l‘annoso tema della risarcibilità del danno meramente patrimoniale155_.