Il recente revirement negli Stati Uniti: rivalutazione del public

enforcement a tutela dell’integrità del mercato?

I limiti alle azioni dei privati per danni da omesse informazioni al mercato sono stati recentemente oggetto di nuovo dibattito anche negli Stati Uniti. La recentissima sentenza Stoneridge v. Scientific-Atlanta sembra fornire una chiara indicazione in tal senso.

Questa pronuncia della Suprema Corte degli Stati Uniti, emessa il 15 gennaio 2008, rappresenta un punto di svolta nella configurabilità di una responsabilità per false informazioni al mercato a carico di quei soggetti esterni, identificabili nella giurisprudenza e dottrina americana anche con l‘espressione

secondary actors, che spesso si rivelano economicamente più solvibili rispetto

all‘emittente, come le società di revisione, ma pure le banche d‘affari, consulenti ed advisors, società di rating; soggetti esterni che con il loro contributo, spesso tutt‘altro che disinteressato, possono concorrere a creare una rappresentazione pubblica falsata della solidità economica degli emittenti, portando su di sé almeno una parte della responsabilità per il danno risentito dagli investitori, successivamente alla divulgazione dei dati rispondenti alla realtà266_.

A questo riguardo occorre rammentare che, sebbene le caratteristiche di tali compartecipazioni nell‘illecito varino notevolmente, così come la loro rilevanza giuridica, un elemento comune può essere identificato nel fatto che sempre più di frequente tali attori finiscono obiettivamente per agevolare l‘illecito con seri

persona fisica ed allora, quasi inevitabilmente, a richiedere ai fini della prima che vi sia anche una persona fisica (poi, da chi lo vuole, qualificata come suo «organo») personalmente responsabile. La persona giuridica, in sostanza, sarebbe responsabile solo se e quando tutti gli elementi dell‘illecito sono riferibili ad una persona fisica che per essa agisce: sicché sarebbe poi fuor di luogo non affermare anche una responsabilità personale della seconda.

Ma questa visione, pur persistente e spesso a livello subliminale, sembra ormai superata dall‘evoluzione dell‘ordinamento: superata se non altro per la sempre più massiccia emersione di forme di responsabilità specifiche per le organizzazioni, le quali si avvalgono di criteri di imputazione diversi da quelli predisposti per la persona fisica. Cfr., per una ampia analisi del problema, A.ZOPPINI, Imputazione dell‘illecito penale e « responsabilità amministrativa » nella teoria della

persona giuridica, in Riv. soc., 2005, p. 1314 ss.

266 _{Per delle prime valutazioni v. E.BRODI, Illecito antitrust e risarcimento del danno in alcuni recenti casi}

di abuso di posizione dominante, in Riv. soc. 2008, 6, p. 1440 e N.BRUTTI, Responsabilità per danni agli

Pagina 145 di 185 indizi di consapevolezza a loro carico ovvero, come direbbero i Giudici statunitensi, una strong inference of scienter.

La posizione dei secondary actors appare, tuttavia, alquanto delicata perché rischiano inevitabilmente di divenire capri espiatori in presenza di danni derivanti dai più disparati meccanismi e piani fraudolenti che non abbiano saputo intercettare. Si era già posta pertanto la questione pressante di selezionare più accuratamente le azioni giudiziarie che abbiano un fumus di fondatezza, ma, soprattutto, di limitare legalmente la responsabilità dei revisori.

Una chiara inversione di tendenza si deve alla riforma della proportionate

liability recata dal Private Securities Litigation Reform Act del 1995 secondo la quale

si risponde solo per la porzione di danno equivalente alla percentuale della specifica responsabilità nel fatto267_{. La responsabilità solidale e illimitata rimane}

solamente per i soggetti che abbiano consapevolmente (knowingly) violato

securities laws, mettendo così parzialmente al riparo i revisori dal contenzioso

speculativo.

Molto spesso, tuttavia, gli attori esterni della frode, cioè i soggetti diversi dall‘emittente, non si esauriscono in coloro che tipicamente operino nella fase del

disclosure process, come i revisori268_.

Proprio in questa prospettiva, restava alla giurisprudenza il compito di verificare i confini concreti del concetto di aiding and abetting, il nostro concorso nell‘illecito, e determinare sino a che punto, verso i secondary actors, fosse esperibile un‘azione di responsabilità. Ciò che è appunto avvenuto con la recente sentenza Atlanta.

La vicenda da cui sfocia il caso portato dinanzi alla massima giurisdizione è la seguente. La Charter Communications, un‘impresa tecnologica, aveva presentato

267 _{Per una scelta analoga anche se non così limitativa v. in Italia la nuova disciplina della revisione}

recata dal d. lg. 27 gennaio 2010, n. 39 di attuazione direttiva 2006/43/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 17 maggio 2006, relativa alle revisioni legali dei conti annuali e dei conti consolidati. Per un primo commento v. R.LUGANO –M.NESSI, La nuova disciplina della revisione legale

prevista dal d.lgs. 27 gennaio 2010 n. 39, in Riv. dottori comm. 2010, 2, p. 325.

268 _{Vi è anche il caso dei soggetti silenti, i c.d. non speaking actors che, pur senza intervenire nel}

processo di divulgazione di informazioni agiscano di concerto con l‘emittente in una fase genetica del danno, preparatoria rispetto alla disclosure: si pensi alle banche che, consapevoli dell‘irreversibile esposizione patrimoniale di un‘impresa ne promuovano, comunque, l‘ulteriore indebitamento, forti magari della posizione di creditori privilegiati, attirando così gli ignari investitori (deepening insolvency).

Pagina 146 di 185 risultati finanziari fasulli. Ciò con il contributo determinante delle società Scientific Atlanta e Motorola che avevano rivestito la qualifica ora di clienti, ora di fornitori, acconsentendo ad accordi che parevano concepiti per prestarsi ad artifici contabili da parte della Charter, idonei ad ingannare revisori ed investitori sulla situazione finanziaria di quest‘ultima. Tali rappresentazioni se idonee, in un primo momento, a elevare il valore delle azioni, una volta smascherati ne avevano provocato il crollo.

Il fondo di investimento Stoneridge agiva, quale rappresentante degli azionisti danneggiati, in base alle antifraud provisions contro una pluralità di attori.

Mentre le società di revisione, Arthur Andersen e gli amministratori della Charter tacitavano le pretese attoree in via transattiva per l‘importo di circa 146 milioni di dollari, le società Scientific Atlanta e Motorola affrontavano il giudizio. Ebbene, la Corte suprema ha escluso il riconoscimento di un implied right of

action in casi del genere:

i) da una parte perché sussiste già un potere di agire della SEC nei confronti di condotte di sostegno ed agevolazione (aiding and

abetting);

ii) dall‘altra parte, per ragioni di policy, giacché le conseguenze pratiche di una così ampia estensione della responsabilità sarebbe disastrosa per l‘economia. Ad avviso della Corte Suprema, infatti, favorire un ampliamento della tutela degli investitori (già assicurata, peraltro, dalla SEC), rispetto all‘interesse degli operatori commerciali, anche stranieri, a non venire esposti a nuovi ed imprevedibili rischi di citazione in cause collettive per frodi finanziarie pur non avendo alcun diretto coinvolgimento nel mercato finanziario, allontanerebbe l‘offerta di securities dal mercato domestico verso mercati stranieri con un minor tasso di deterrenza.

Tale orientamento giurisprudenziale appare davvero significativo nell‘ambito della ricerca che sto svolgendo: esso rappresenta un punto di svolta nella giurisprudenza d‘oltreoceano, posto che raramente erano stati fissati limiti così chiari alle azioni dei privati per la tutela di danni da loro subiti in

Pagina 147 di 185 conseguenza di illeciti commessi sui mercati finanziari. È probabile, sebbene non si possano escludere sviluppi in senso contrario, che la pronuncia in esame segni una nuova svolta nelle oscillazioni del pendolo tra private e public enforcement negli Stati Uniti conducendo a un ripensamento in merito all‘individuazione del più corretto equilibrio tra i due poli.