Il private enforcement a tutela della libertà di scelta del

consumatore.

Queste considerazioni non sono andate esenti da dubbi in specie in una prospettiva più generale di critica alla concezione della responsabilità civile quale

158 _{Questa giurisprudenza ha trovato peraltro una recente conferma in Cass. 10 maggio 2011, n.}

10211, in ilsole24ore.com, resa su fattispecie analoga. In particolare la Corte di Cassazione ribadisce il diritto dell‘assicurato-consumatore ad ottenere il risarcimento del danno in caso di partecipazione della compagnia assicurativa ad una intesa anticoncorrenziale già sanzionata in sede amministrativa. Specificamente, la Corte di Cassazione affronta il problema relativo all‘accertamento del nesso causale fra il livello del premio e la partecipazione della compagnia assicuratrice all‘intesa anticoncorrenziale sanzionata dall‘Autorità garante. Sul punto, i giudici di legittimità, anzitutto, richiamano quanto già statuito dalla giurisprudenza di legittimità in materia di risarcimento da condotta anticoncorrenziale evidenziando alcuni punti fermi: a) l‘azione risarcitoria proposta dall‘assicurato tende alla tutela dell‘interesse giuridicamente protetto (dalla normativa comunitaria, dalla Costituzione e dalla legislazione nazionale) a godere dei benefici della libera competizione commerciale, nonché alla riparazione del danno ingiusto, consistente nell‘aver pagato un premio di polizza superiore a quello che sarebbe stato pagato in condizioni di libero mercato; b) per ottenere il risarcimento dei danni l‘assicurato ha l‘onere di allegare la polizza assicurativa contratta (quale manifestazione della condotta finale del preteso danneggiante) e l‘accertamento in sede amministrativa della partecipazione dell‘assicuratore all‘intesa anticoncorrenziale (quale condotta preparatoria); c) a fronte di tali adempimenti, il giudice può ravvisare l‘esistenza del nesso causale tra l‘illecito e il danno anche in base a criteri di alta probabilità logica, o per il tramite di presunzioni probabilistiche, fondate sul rapporto di sequenza costante tra un dato antecedente e l‘effetto che vi si ricollega; d) deve essere garantita all‘assicuratore la possibilità di fornire la prova contraria, indicando le circostanze idonee a dimostrare l‘interruzione del nesso causale. Ciò premesso, i giudici di legittimità ribadiscono il principio di diritto enunciato dalla giurisprudenza di legittimità secondo cui la compagnia assicuratrice convenuta in risarcimento dei danni deve essere sempre ammessa a fornire la prova contraria alla suddetta presunzione di responsabilità, per quanto concerne sia la sussistenza del nesso causale fra l‘illecito concorrenziale e il danno, sia l‘entità del danno medesimo. Tuttavia occorre altresì chiarire e ribadire che la prova contraria non può avere ad oggetto circostanze attinenti alla situazione generale del mercato assicurativo - quanto ai costi gravanti su tutte le imprese a causa delle truffe, degli adeguamenti imposti dalle direttive comunitarie, ecc. - ed in particolare le medesime circostanze che l‘autorità garante ha tenuto presenti nel formulare il suo giudizio, e che ha ritenuto irrilevanti al fine di escludere il collegamento fra i comportamenti collusivi e la lievitazione dei premi. La prova dell‘interruzione del nesso causale fra l‘illecito e l‘indebito aumento delle tariffe non può consistere nel rimettere in discussione le medesime circostanze di fatto il cui accertamento è già contenuto nel provvedimento sanzionatorio adottato dall‘autorità garante. In altri termini, la prova dell‘insussistenza del nesso causale non può essere tratta da considerazioni di carattere generale attinenti ai dati che influiscono sulla formazione dei premi nel mercato generale delle polizze assicurative, ma deve riguardare situazioni e comportamenti che siano specifici dell‘impresa interessata: che attengano, cioè, alla singola impresa assicuratrice, al singolo assicurato od alla singola polizza, che siano tali da dimostrare che - nel caso oggetto di esame - il livello del premio non è stato determinato dalla partecipazione all‘intesa illecita, ma da altri fattori.

Pagina 97 di 185 mezzo bon a tout faire, segnatamente della responsabilità civile cui si vorrebbe attribuire una funzione (almeno anche) deterrente a discapito della dommatica tradizionale che le riconosce natura riparatoria rispetto a lesioni di (specifici) diritti e interessi legittimi159_.

Tuttavia, un corretto punto di equilibrio tra queste istanze che si legano inscindibilmente al bisogno di protezione della libertà di scelta del consumatore e alla concorrenzialità del mercato può e deve a mio avviso essere colto nelle seguenti osservazioni sistematiche:

1) appare certa la meritevolezza di tutela dell‘affidamento ragionevole dei singoli consumatori sulla concorrenzialità del mercato, la cui lesione costituisce allora una ingiusta alterazione della libertà contrattuale;

2) giova rammentare che la tutela dell‘efficienza competitiva del mercato, vale a dire del principio secondo cui il funzionamento, appunto più efficiente del mercato, si attua nel consentire la migliore allocazione delle risorse sulla base di valutazioni comparative che incentivino la destinazione delle risorse a prestazioni sempre più efficienti e convenienti e che spingano ai margini del mercato quelle meno concorrenziali, garantisce non solo la libertà di concorrenza delle imprese (sotto il profilo del loro diritto di accesso al mercato) ma, altresì, il diritto del consumatore ad una scelta effettiva fra prodotti in concorrenza.

Ne deriva che il comportamento anticoncorrenziale (e dunque l‘abuso della libertà di concorrenza) si traduce in un illecito plurioffensivo in quanto implica lesione sia della libertà di autoaffermazione del concorrente, che della libertà di scelta del consumatore che può e deve essere risarcito anche per una maggiore effettività del sistema160_.

159 _{Per un riepilogo complessivo, anche al di là della specifica materia oggetto di trattazione, si v. il}

recente S.MAZZAMUTO, Rimedi specifici e responsabilità, Perugia, 2011, pp. 306-312 e C.CASTRONOVO,

La nuova responsabilità civile, Milano, 2006, passim.

160 _{V. per talune significative riflessioni su questo punto anche G.OLIVIERI, Iniziativa economica e}

Pagina 98 di 185 È in altri termini da condividere una lettura estensiva della clausola della responsabilità civile, accolta peraltro dalla nostra giurisprudenza, che attribuisce all‘art. 2043 cod. civ. una funzione di tutela privatistica della concorrenzialità del mercato e della libertà di scelta del consumatore.

Sul piano della disciplina antitrust gli approdi giurisprudenziali che ho illustrato consentono di affermare che la clausola generale della responsabilità civile di cui all‘art. 2043 cod. civ. possa costituire un valido strumento di

enforcement privato a presidio della concorrenzialità del mercato. Ora poiché il

corretto operare del gioco concorrenziale, nella prospettiva qui patrocinata, è un corollario dell‘interesse collettivo all’integrità del mercato,, giacché il meccanismo concorrenziale contribuisce ad assicurare la fiducia nel buon funzionamento del mercato, è senz‘altro da apprezzare l‘attuale quadro giurisprudenziale che ne consente anche una tutela attraverso gli strumenti propri del diritto civile.

Resta, tuttavia, da indagare se tale possibilità sia praticabile anche nell‘ambito della disciplina dei mercati finanziari, campo d‘elezione delle condotte che possono pregiudicare l’integrità del mercato.