La decisione della Cassazione n 2305/2007

La Cassazione ha avvertito l‘esigenza di chiarire il tema di risarcibilità del danno antitrust156_{. Nella sentenza resa all‘esito di un giudizio nel quale la}

153 _{Cfr. in senso conforme, in motivazione, Cass. 2 febbraio 2007, n. 2305, in Corr. giur., 2007, p. 641,}

con nota di S. BASTIANON, Tutela risarcitoria antitrust, nesso causale e danni “lungolatenti”, che considera tutelati dal diritto antitrust proprio la libertà contrattuale e l‘interesse a ―godere dei benefici della competizione commerciale‖.

154 _{Sulla perdita di chances conseguente alla violazione della normativa antitrust cfr. BASTIANON,}

L‘abuso di posizione dominante, Milano, 2001, p. 357. Il riconoscimento della risarcibilità della perdita di chances, come è noto, è frutto di lenta evoluzione interpretativa. Fra le tappe più significative di questo percorso si segnala la decisione di Pret. Roma, 9 marzo 1977, in Foro it, 1977, I, 2, c. 2377, che riconosce la risarcibilità della perdita di chances. Il Tribunale (Trib. Roma, 24 novembre 1978, n. 11494, in Temi romana, II, p. 434) però riforma la decisione pretoriale. La Cassazione invece conferma la decisione pretorile secondo cui, la chance superiore al 50% è un bene patrimoniale la cui perdita ingiusta è risarcibile (così Cass. 19 dicembre 1985, n. 6506 in Foro it., 1986, I, c. 384). In senso conforme Cass. 19 novembre 1983, n. 6909 in Foro it., 1984, I, c. 1830, con nota di CAPPAGLI, Perdita di

una “chance” e risarcibilità del danno per ritardo nella procedura di assunzione. In questa prospettiva, però, anche se la possibilità è inferiore al 50% la sua perdita deve essere risarcita: PRINCIGALLI, Quand‘è più sì che no: perdita di una “chance” come danno risarcibile, in Foro it., 1986, I, p. 384; in senso conforme DE CUPIS, Il risarcimento della perdita di una chance, in Giur. it., 1987, p. 1181. Per altri

riferimenti in argomento cfr. CAPECCHI, Il nesso causale, Padova, 2005, p. 232 ss.; R. ROSSI, La

liquidazione equitativa del danno, in Il danno risarcibile, a cura di Vettori, II, Padova 2004, p. 1489 ss. Per la risarcibilità del danno da perdita di chances, quale perdita di possibilità attuale, da ultimo, si è espressa anche la Cassazione (Cass. 21 luglio 2003, n. 11322, in Foro it., 2004, I, c. 155, con nota di FAELLA). La risarcibilità della ingiusta perdita di chances di aggiudicarsi una gara d‘appalto è stata

affermata anche in alcune recenti pronunce del giudice amministrativo, su materie soggette a giurisdizione esclusiva: cfr. Cons. Stato, 18 dicembre 2001, n. 6281, in Contr. Stato. ent. pubbl., 2002, p. 298, con commento di SCHREIBER; TAR Lombardia, 23 dicembre 1999, n. 5049, in App. urb. edil.,

2001, p. 150; TAR Puglia, 18 luglio 2002, n. 3399, ivi, 2002, p. 331 ss.; TAR Friuli-Venezia Giulia, 26 gennaio 2002, n.4, ivi; TAR Campania, 7 febbraio 2002, n. 733, ivi.

155 _{In giurisprudenza cfr. Cass., 4 maggio 1982, n. 2765, in Giur. it., 1983, I, c. 786. Il caso viene}

commentato da GALGANO, in Le mobili frontiere del danno ingiusto, in Contr. impr., 1985, p. 380 ss. De Chirico certificò come autentico un falso e pertanto venne condannato a risarcire il danno subito da colui che, confidando in quella certificazione, si era indotto ad acquistare il dipinto. Più in generale, sul tema della risarcibilità del danno meramente patrimoniale v. M.MAGGIOLO, Il risarcimento della

pura perdita patrimoniale, Milano, 2003.

156 _{Si v. Cass., 2 febbraio 2007, n. 2305, che si è pronunciata sulla configurabilità di un danno}

ingiusto risarcibile nei confronti di un cliente che si era assicurato a condizioni anticompetitive a causa di una intesa anticoncorrenziale della compagnia assicurativa già sanzionata dall‘Antitrust (trattasi della nota vicenda del ―cartello‖ delle assicurazioni).

Pagina 95 di 185 ricorrente lamentava la mancata individuazione dello specifico diritto subiettivo del consumatore leso in conseguenza dell‘intesa vietata, la Suprema Corte ha chiarito che oggetto immediato della tutela della normativa antitrust non sia il pregiudizio del concorrente, ancorché questo possa essere riparato dalla repressione dell‘intesa, bensì un più generale bene giuridico.

Gli illeciti antitrust, nella prospettiva accolta dalla corte di legittimità in armonia con il Trattato comunitario, sono illeciti plurioffensivi, capaci di ledere anche il patrimonio del singolo, concorrente o meno dell‘autore o degli autori dell‘intesa. Ciò perché la legge in questione non è la legge degli imprenditori soltanto, ma è la legge dei soggetti del mercato, ovvero di chiunque abbia un interesse, processualmente rilevante, alla conservazione del suo carattere competitivo al punto da poter allegare uno specifico pregiudizio conseguente alla rottura o alla diminuzione di tale carattere157_{; interesse che può essere fatto valere}

azionando la clausola generale di cui all‘art. 2043 cod. civ., essendo oramai acquisito, almeno nella prospettazione offerta dalla sentenza in discorso, che la norma sulla responsabilità aquiliana non è norma (secondaria), volta a sanzionare una condotta vietata da altre norme (primarie), bensì norma (primaria) volta ad apprestare una riparazione del danno ingiustamente sofferto da un soggetto per effetto dell‘attività altrui.

Se, dunque, la tutela aquiliana è attuabile ogni qual volta si verifichi la lesione di un interesse rilevante per l‘ordinamento, è agevole rilevare che l‘interesse in concreto vantato nel caso del soggetto leso da un illecito antitrust è quello ultraindividuale della libertà contrattuale, concretantesi nel diritto a godere dei benefici della competizione commerciale, costituenti la colonna portante del meccanismo negoziale e della legge della domanda e dell‘offerta: interesse, questo, tutelato al massimo livello dalla legislazione comunitaria e, soprattutto, dall‘art. 41 della Costituzione.

Importante è poi ancora rilevare come la sentenza abbia espressamente riconosciuto che il contratto finale costituisce l‘esito ultimo dell‘intesa anticoncorrenziale tra gli imprenditori, mentre il danno può essere calcolato

157 _{In questo passaggio paiono riecheggiare argomentazioni svolte più di mezzo secolo da T.}

ASCARELLI, Teoria della concorrenza e interesse del consumatore, in Saggi di diritto commerciale, Milano

Pagina 96 di 185 secondo un calcolo di probabilità o per presunzioni, trattandosi, in pratica, di perdita di chance, cioè a dirsi della possibilità di ottenere migliori condizioni di polizza nel caso in cui il consumatore si fosse trovato a negoziare in un mercato libero158_.