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L’azione sociale di responsabilità nella disciplina generale dell’art 2393 c.c

LA RESPONSABILITÀ DEGLI AMMINISTRATORI DI SOCIETÀ PER AZIONI NELLA DISCIPLINA

3. L’azione sociale di responsabilità nella disciplina generale dell’art 2393 c.c

L’art. 2393 c.c., come già anticipato, regola i profili processuali dell’azione sociale di responsabilità. In essa perciò sono contenute disposizioni dirette a dettare le condizioni per l’esercizio da parte della società dell’azione di responsabilità, il termine prescrizionale dell’azione stessa, le circostanze in cui all’esercizio dell’azione consegue la revoca dell’amministratore e le specifiche condizioni della rinunzia o della transazione da parte della società sui diritti fatti valere con l’azione.

Rispetto alla previgente versione dell’art. 2393 c.c.107, l’attuale

formulazione della norma presenta significative novità108.

107 L’art. 2393 c.c. prima della riforma così recitava: «(1)L’azione di responsabilità

contro gli amministratori è promossa in seguito a deliberazione dell’assemblea, anche se la società è in liquidazione. (2) La deliberazione concernente la responsabilità degli amministratori può essere presa in occasione della discussione del bilancio, anche se non è indicata nell’elenco delle materie da trattare. (3)La deliberazione dell’azione di responsabilità importa la revoca dall’ufficio degli amministratori contro cui è proposta, purché sia presa con il voto favorevole di almeno un quinto del capitale sociale. In questo caso l’assemblea stessa provvede alla loro sostituzione. (4)La società può rinunziare all’esercizio dell’azione di responsabilità e può transigere, purché la rinunzia e la transazione siano approvate con espressa deliberazione dell’assemblea, e purché non vi sia il voto contrario di una minoranza di soci che rappresenti almeno il quinto del capitale sociale».

108 Il d.lgs. 6/2003 ha operato tre interventi. In primo luogo, il 2° comma è stato

integrato aggiungendo un inciso finale con cui si precisa che la deliberazione concernente la responsabilità degli amministratori può essere presa in occasione della discussione del bilancio, anche se non è indicata nell’elenco delle materie da trattare, «quando si tratta di fatti di competenza dell’esercizio cui si riferisce il bilancio». In secondo luogo, nel dettato legislativo è stato inserito un nuovo 3° comma, dove si stabilisce che «l’azione può essere esercitata entro cinque anni dalla cessazione dell’amministratore dalla carica». In terzo luogo, il comma 4 dell’art. 2393, ora divenuto il 5° comma del medesimo articolo, in tema di possibilità per la società di rinunziare all’esercizio dell’azione di responsabilità e di transigere, purché non vi sia il

Secondo quanto stabilito dalla norma, l’azione sociale di responsabilità deve essere il risultato di una decisione a cui i soci prendono parte e può trovare applicazione anche nel caso in cui la società versi in stato di liquidazione.

voto contrario di una minoranza di soci che rappresenti almeno il quinto del capitale sociale, è stato aggiornato, coordinandolo con il nuovo art. 2393 bis. In proposito, bisogna tenere presente che il 1° e il 2° comma di tale nuova disposizione consentono l’esercizio dell’azione sociale da parte di una minoranza la cui consistenza può essere inferiore al quinto, se così prevede lo statuto sociale o se se si è nel campo delle società nelle quali si faccia ricorso al mercato del capitale di rischio, dove, ai fini della legittimazione, è sufficiente rappresentare un quarantesimo del capitale sociale. Per non vanificare le azioni di minoranza esercitate da soci rappresentativi di meno di un quinto del capitale sociale, era necessario riscrivere l’ultima parte dell’art. 2393, che infatti adesso attribuisce, al comma 5, il diritto di veto, rispetto a rinunzie o transazioni, a tutte alle minoranze legittimate all’esercizio dell’azione sociale ex art. 2393 bis, 1° e 2° comma, indipendentemente dalla circostanza che raggiungano la soglia del venti per cento. Resta invece immutata la regola dettata dal 1° comma dell’art. 2393, secondo cui l’azione di responsabilità contro gli amministratori è promossa in seguito a deliberazione dell’assemblea, anche se la società è in liquidazione, e quella dettata dal 3° comma, adesso diventato 4° comma, sempre dell’art. 2393. In base a tale ultima disposizione, la deliberazione dell’azione di responsabilità, purché sia presa col voto favorevole di almeno un quinto del capitale sociale, importa la revoca degli amministratori contro cui è proposta e la loro sostituzione a cura dell’assemblea.

L’art. 2393, rubricato “azione sociale di responsabilità” recita quanto segue: «l’azione di responsabilità contro gli amministratori è promossa in seguito a deliberazione dell’assemblea anche se la società è in liquidazione. La deliberazione concernente la responsabilità degli amministratori può essere presa in occasione della discussione del bilancio, anche se non è indicata nell’elenco della materia da trattare, quando si tratta di fatti di competenza dell’esercizio cui si riferisce il bilancio. L’azione di responsabilità può anche essere promossa a seguito di deliberazione del collegio sindacale, assunta con la maggioranza dei due terzi dei suoi componenti. L’azione può essere esercitata entro cinque anni dalla cessazione dell’amministratore dalla carica. La deliberazione dell’azione di responsabilità importa la revoca dall’ufficio degli amministratori contro cui è proposta, purché sia presa col voto favorevole di almeno un quinto del capitale sociale. In questo caso l’assemblea stessa provvede alla sostituzione degli amministratori. La società può rinunziare all’esercizio dell’azione di responsabilità e può transigere, purché la rinunzia e la transazione siano approvate con espressa deliberazione dell’assemblea, e purché non vi sia il voto contrario di una minoranza di soci che rappresenti almeno il quinto del capitale sociale o, nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, almeno un ventesimo del capitale sociale, ovvero la misura prevista nello statuto per l’esercizio dell’azione sociale di responsabilità ai sensi dei commi primo e secondo dell’articolo 2393 bis».

In questo contesto, assume un particolare ruolo la deliberazione assembleare che deve essere approvata in base alle maggioranze previste per l’assemblea ordinaria.

Secondo l’orientamento dominante, la deliberazione assembleare costituisce una condizione dell’azione. Ne consegue che essa può anche sopravvenire nel corso del giudizio con effetto sanante ex tunc109, mentre

nel caso di inerzia degli amministratori in ordine alla convocazione dell’assemblea, soccorreranno i sindaci in virtù degli artt. 2406 e 2408 c.c., ovvero, nel caso in cui anche questi omettano di provvedervi, vi provvederà il tribunale a norma dell’art. 2367 c.c..

Al fine di facilitare la promozione dell’azione anche nei confronti degli amministratori ancora in carica, il legislatore ha previsto che la deliberazione possa essere adottata nel corso dell’assemblea di bilancio anche se non è indicata nelle materie da trattare110 e purché sia relativa a

fatti di competenza dell’esercizio a cui il bilancio stesso si riferisce111.

109 Sul punto, v. F. VASSALLI, op. cit., p. 689. Sull’efficacia sanante ex tunc che, alla

deliberazione assembleare viene accordata in giurisprudenza, v. amplius Cass., 28 luglio 2000, n. 9904, in Giur. comm., 2001, II, p. 221 e ss.. Nel medesimo senso v. Cass. 11 novembre 1996, n. 9849, in Società, 1996, p. 1221 e ss., nella quale espressamente viene ribadito il principio de quo. Si richiede, infatti, al giudice investito di un’azione sociale di responsabilità ex art. 2393 di accertare: «la sussistenza della deliberazione assembleare che, a norma del comma primo della menzionata disposizione, tale azione approva; la verifica deve essere svolta in via preliminare, costituendo quella deliberazione un presupposto (ancorché suscettibile di regolamentazione ex tunc) che attiene alla legittimazione di colui che ha agito nel processo, ossia alla stessa efficacia della costituzione in giudizio della società in nome e per conto della quale l’azione di responsabilità è stata esercitata».

110 Sul punto, v. A. TOFFOLETTO, La responsabilità degli amministratori verso la società, in

AA.VV., Diritto delle società (Manuale breve), Milano, 2004, pp. 226 e 227. Normalmente, sono gli amministratori che provvedono a stilare l’ordine del giorno, orbene partendo da questo dato di carattere pratico, ben si evince che difficilmente gli amministratori metteranno nell’elenco delle materie da trattare l’azione di responsabilità contro sé stessi con conseguente diminuzione percentuale dei casi in cui l’assemblea voterà

Inoltre, il terzo comma dell’art. 2393 c.c. ha voluto potenziare la funzione del collegio sindacale, chiarendo che «l’azione di responsabilità può anche essere promossa a seguito di deliberazione del collegio sindacale, assunta con la maggioranza dei due terzi dei suoi componenti».

L’azione può essere esperita nei cinque anni successivi alla cessazione dell’amministratore dalla carica. Ciò determina che il termine quinquennale di prescrizione ex art. 2949, primo comma, c.c. comincia a decorrere non dal momento in cui si è prodotto il danno lamentato dalla società, ma dalla cessazione dell’amministratore dalla

l’azione di responsabilità in base all’ordine del giorno. In questo senso v. G. PRESTI e M. RESCIGNO, Corso di diritto commerciale, Bologna, 2005, vol. II, p. 156, ove si rileva che «per evitare l’impasse derivante dalla circostanza che sono gli amministratori stessi a formulare l’ordine del giorno, la deliberazione in esame può essere presa in occasione dell’assemblea convocata per la discussione del bilancio».

111 «La possibilità per l’assemblea di deliberare, al di fuori dell’ordine del giorno, solo

relativamente ai fatti di competenza dell’esercizio cui si riferisce il bilancio parrebbe tradursi in una sorta di termine di decadenza annuale per la proposizione dell’azione». Così, E. DALMOTTO, op. cit., p. 804. Nello stesso senso v. S. AMBROSINI, L’amministrazione e i controlli nelle società per azioni, in Giur. comm., n. 3/2003, p. 316. La locuzione «fatti di competenza dell’esercizio cui si riferisce il bilancio" è già nota nell’ambito del codice civile, nella specie, all’art. 2423bis in cui nell’indicazione dei "principi di redazione del bilancio" si fa riferimento ai proventi e agli oneri "di competenza dell’esercizio, indipendentemente dalla data dell’incasso o del pagamento» Così, L. NAZZICONE, Commento all’art. 2393, in G. Lo Cascio (a cura di, La riforma del diritto societario, cit., p. 194. Sul punto, rileva ancora L. NAZZICONE, op. loc. cit., che se «nell’obbligazione risarcitoria, l’obbligo sorge al momento in cui è integrata la fattispecie, composta dalla condotta colposa o dolosa e dal pregiudizio: perciò, il riferimento introdotto dall’art. 2393 c.c. ricomprende certamente i danni verificatisi o scoperti nel corso dell’esercizio stesso, ancorché derivanti da condotte poste in essere dagli amministratori negli esercizi precedenti», è pur vero che «deve ritenersi che la norma consenta, altresì, la deliberazione con riguardo alle condotte inadempienti poste in essere dagli amministratori nel corso dell’esercizio afferente il bilancio oggetto di approvazione: coerente con la ratio della disposizione è, invero, che le condotte degli amministratori possono essere valutate dall’assemblea che approva il bilancio, la quale è spesso la prima riunione convocata dopo la loro commissione».

carica112. Si tratta di una deroga al principio generale stabilito dall’art.

2935 c.c. in base al quale «la prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere».

Il quinto comma dell’art. 2393 c.c. prevede come conseguenza dell’esperimento dell’azione di responsabilità la revoca degli amministratori. Affinché quest’ultima possa conseguire direttamente dall’azione è, tuttavia, necessario il «voto favorevole di almeno un quinto del capitale sociale». In seguito alla deliberazione, i soci, nell’ambito della stessa seduta, dovranno procedere nuovamente a votazione ai fini della sostituzione degli amministratori revocati.

Secondo quanto espressamente sancito dalla norma in esame, ad una società che intenda promuovere un’azione sociale di responsabilità è data la possibilità di rinunciare all’esperimento della stessa, ovvero di transigervi113. Tuttavia, si richiede il necessario verificarsi di due

condizioni. In primo luogo, occorre un’espressa deliberazione assembleare che convalidi l’utilizzazione di un tale strumento.

In secondo luogo, si richiede che nell’ambito della conseguente delibera assembleare non si registri il voto negativo di una minoranza di soci che rappresenti almeno un quinto del capitale sociale. Si tratta di

112 F. GALGANO, op. cit., p. 315.

113 In argomento v. G. AULETTA, op. cit., p. 483, il quale ricorda che l’art. 2393 ultimo

comma «non si riferisce alla mera rinuncia agli atti del giudizio (che non estingue mai l’azione e necessita di accettazione delle parti costituite aventi interesse alla prosecuzione), bensì alla sola rinuncia all’azione (quale definitiva e unilaterale dismissione del potere )». Occorre comunque rilevare che, come ricorda Trib. Milano, 10 febbraio 2000, in Giur. comm., 2001, II, p. 326 e ss., «una volta consumata la fattispecie di mala gestio potenzialmente dannosa, non hanno efficacia esimente la generica deliberazione di manleva per l’attività svolta, né, tanto meno la rinunzia preventiva all’azione di responsabilità, eventualmente contenuta in patti parasociali; occorrendo, a pena di nullità per l’indeterminabilità dell’oggetto, la specificazione degli episodi esaminati sui quali la società non intenda perseguire gli amministratori».

limitazioni, poste a tutela delle minoranze sociali, che si pongono in sintonia con la previsione dell’art. 2393-bis.

Per quanto riguarda gli ulteriori aspetti processuali, occorre rilevare che l’art. 1, d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, infatti, comprende espressamente le azioni in questione tra quelle cui si applica il cosiddetto rito societario, introdotto da detto decreto, e sulle quali il tribunale giudica in composizione collegiale114.

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