PARTECIPAZIONE PUBBLICA
1. La delimitazione della giurisdizione della Corte dei conti in materia di responsabilità amministrativa nell’evolversi degli approcc
giurisprudenziali. La pluralità dei criteri adottati in ragione dell’evolversi dei modi di utilizzazione dello strumento societario.
L’estensione della giurisdizione della Corte dei conti è stata storicamente condizionata dal susseguirsi di approcci interpretativi differenziati che sono stati in vario modo animati da interventi normativi non sempre pienamente coerenti.
La vicenda, inoltre, è intrinsecamente condizionata dall’interpretazione che viene data alla disposizione dell’art. 103, comma 2, della Costituzione141, secondo la quale «La Corte dei conti ha
giurisdizione nelle materie di contabilità pubblica e nelle altre specificate dalla legge».
Le maggiori problematiche si collegano alla tecnica di riparto della giurisdizione che si basa sull’individuazione di una particolare materia, «la contabilità pubblica», che non ha dei confini definiti e la cui concreta determinazione, almeno in astratto, viene rimessa al legislatore ordinario142.
Questi, lungi dal fornire un sistema normativo sufficientemente chiaro si è, a sua volta, affidato alle risultanze della giurisprudenza, prevalentemente della Corte di Cassazione, che è stata, di fatto, investita del compito di definire i confini della materia.
141 Per un’analisi dei diversi approcci al cospetto della norma costituzionale, v., ex
multis, F. TIGANO, Corte dei conti e attività amministrativa, Torino, 2008, p. 199 e ss..
142 Sul punto, v. A. BARLETTONI ARLERI, Contabilità dello Stato e degli enti pubblici, Urbino,
1994. Secondo l’Autore, appartengono alla materia della contabilità pubblica le modalità di conservazione ed uso anche di tutti i beni che trascendono l’organizzazione dello Stato-ente per ricomprendervi tutti quelli che attengono alla finanza pubblica nel suo complesso che trova degli espliciti ancoraggi costituzionali nell’ambito degli articoli 23, 43, 53, 81, 101 e 103, della Costituzione.
Per effetto dell’assenza di linee normative chiare, l’effettiva delimitazione della giurisdizione in materia di responsabilità amministrativa è stata gestita dalla giurisprudenza con grande autonomia, cercando di offrire delle soluzioni appaganti rispetto all’evoluzione del contesto storico-giuridico di riferimento143.
Ovviamente, le maggiori problematiche si sono registrate, e permangono ancora adesso, con riferimento a quegli ambiti in cui i confini di delimitazione fra i differenti rami del diritto non appaiono certi. L’analisi delle problematiche connesse all’applicazione dell’istituto della responsabilità amministrativa alle società pubbliche ha
143 Le difficoltà incontrate nella definizione dei confini della giurisdizione contabile,
soprattutto con riferimento alle vicende inerenti alla natura pubblica o privata del regime di responsabilità, sono emblematicamente rappresentate dal numero di monografie specificatamente dedicate alla risoluzione di tali problemi. Fra le monografie specificatamente dedicate al problema della responsabilità amministrativa e società a partecipazione pubblica, v., in particolare, M. ANTONIOLI, Società a partecipazione pubblica e giurisdizione contabile, Milano, 2008. Fra i lavori di maggior rilievo sul tema assume una significativa importanza il numero tematico della rivista di Servizi pubblici e appalti (n. 2 del 2006), specificatamente dedicato al tema, G. ROSSI (a cura di) «Le società di proprietà pubblica. Controlli e Responsabilità», ove sono presenti autorevoli contributi. Fra i testi di carattere generale che si sono specificatamente soffermati sul tema, v.: M. DENTAMARO, Il danno ingiusto nel diritto pubblico. Contributo allo studio dell'illecito nella decisione amministrativa, Milano, 1996; F.G. SCOCA (a cura di), La responsabilità amministrativa e il suo processo, Padova, 1997; C. DE BELLIS, Danno pubblico e potere discrezionale, Bari, 1999; S. PILATO, La responsabilità amministrativa. Profili sostanziali e processuali nelle leggi 19/94, 20/94 e 639/96, Padova, 1999; L. SCHIAVELLO, La nuova configurazione della responsabilità amministrativa, Milano, 2001; E.F. SCHLITZER (a cura di), L'evoluzione della responsabilità amministrativa, Milano, 2002; L. MERCATI, Responsabilità amministrativa e principio di efficienza, Torino, 2002; C. PAGLIARIN, Colpa grave ed equità nel giudizio di responsabilità innanzi alla Corte dei Conti, Padova, 2002; S. CIMINI, La responsabilità amministrativa e contabile . Introduzione al tema ad un decennio della riforma, Milano, 2003; M. MIRABELLA, Le responsabilità nella pubblica amministrazione e la giurisdizione contabile , Milano, 2003; D. GASPARRINI PIANESI, La responsabilità amministrativa per danno all'erario. Profili strutturali e funzionali della responsabilità, Milano, 2004; W. CORTESE, La responsabilità per danno all'immagine della pubblica amministrazione, Padova, 2004; V. TENORE (a cura di), La nuova Corte dei Conti: responsabilità , pensioni, controlli, Milano, 2004.
rappresentato uno dei settori che, soprattutto negli ultimi tempi, ha attirato le maggiori attenzioni da parte della dottrina144.
Così, i primi interventi sono stati mossi dall’intento di preservare ambiti di esenzione da tale forma di responsabilità connessi all’enfasi riposta al cospetto del modello organizzativo dell’ente pubblico economico. L’affermazione di un modello di intervento dei pubblici poteri che si caratterizzava per la natura imprenditoriale dell’attività svolta e per il rilievo tendenzialmente privatistico degli atti posti in essere, pertanto, ha fornito una solida base concettuale per escludere l’applicabilità di tale forma di responsabilità che si considerava intimamente collegata all’esercizio di pubblici poteri in senso stretto.
144 La tematica è stata oggetto di un recente studio da parte del Gruppo di lavoro
ASTRID, diretto da L. TORCHIA, La responsabilità amministrativa degli amministratori delle società a partecipazione pubblica, del 6 ottobre 2008, il cui Paper provvisorio, disponibile sul sito www.astrid-online.it, è stato redatto da M. MACCHIA. La bibliografia sul punto è comunque vastissima, fra i molti, v.: G. ROSSI, Le società di proprietà pubblica. Controlli e responsabilità, in Serv. pubb. e app., 2006, n. 2, p. 185 e ss.; F. MERUSI, Pubblico e privato nell’istituto della responsabilità amministrativa ovvero la riforma incompiuta, in Dir. Amm., 2006, p. 1 e ss.; L. TORCHIA, Responsabilità civile e responsabilità amministrativa per le società a partecipazione pubblica: una pericolosa sovrapposizione, Serv. pubbl. e app., 2006, n. 2, p. 223 e ss.; E. CARDI, Le società di proprietà pubblica. Riflessione sulle problematiche emergenti, Servizi pubblici e appalti, 2006, n. 2, p. 237 e ss.; V. DOMENICHELLI, Responsabilità amministrativa e giurisdizione (le confuse linee di confine tra le giurisdizioni), in Diritto e società, 2003; D. SORACE, La responsabilità amministrativa di fronte all’evoluzione della pubblica amministrazione: compatibilità, adattabilità o esaurimento del ruolo?, in Dir. Amm., 2006, p. 249 e ss.; F. LOMBARDO, La giurisdizione della Corte dei Conti sulle società a partecipazione pubblica nell’età del massimo confronto tra pubblico e privato: l’influenza della normativa comunitaria, in Foro Amm.- C.d.S., 2005, p. 629 e ss.; A. MIMMO, Le responsabilità di amministratori e funzionari nelle aziende pubbliche trasformate in s.p.a., in Le società, 2002, p. 306 e ss.; C. PINOTTI, La responsabilità degli amministratori di società tra riforma del diritto societario ed evoluzione della giurisprudenza, con particolare riferimento alle società a partecipazione pubblica, in Riv. Corte conti, 2004, vol. 5, p. 312 e ss.; L. VENTURINI, Giurisdizione della Corte dei conti nei confronti degli amministratori e dipendenti delle amministrazioni, enti ed enti a prevalente partecipazione pubblica, in Riv. Corte conti, 2001, p. 294 e ss. e disponibile sul sito www.corteconti.it.
La seconda fase di evoluzione dell’istituto è invece segnata dal crescente utilizzo degli strumenti di stampo privatistico che, una volta proposti come modello usuale di azione dei pubblici poteri, ha indotto la Corte di Cassazione a rivisitare il proprio originario orientamento. Per effetto di un uso indiscriminato dei modelli organizzativi privati e dell’implementazione di modelli di azione di stampo consensuale, la Corte di Cassazione ha spostato il punto prospettico dell’analisi sulla giurisdizione contabile, facendo assumere una valenza assorbente alla natura pubblica delle risorse impiegate indipendentemente da eventuali profili di connessione con la natura giuridica dell’ente o con l’esercizio di funzioni autoritative in senso stretto. Si tratta di una fase animata dall’esigenza di reagire ai non infrequenti abusi in cui il ricorso a modelli privatistici, che sul versante organizzativo si è tradotto in un uso smodato delle società per azioni come soluzione usuale per l’esercizio di pubbliche funzioni, è stato in realtà animato da esigenze elusive della disciplina pubblicistica.
La terza fase è invece animata da esigenze di risistemazione della materia. Le soluzioni volte all’estensione della responsabilità amministrativa anche agli enti pubblici economici e alle società a partecipazione pubblica pubbliche finivano per presentare parecchi aspetti di incoerenza con il sistema e non poche problematiche di ordine applicativo. In quest’ultima fase, la Corte di Cassazione offre delle soluzioni sicuramente migliorative delle precedenti, ma non ancora pienamente appaganti, in cui è la natura dell’ente societario a determinare l’assoggettamento alla giurisdizione della Corte dei conti, mentre rimane ancora priva di specifiche conseguenze l’eventuale
caratterizzazione in termini imprenditoriali dell’attività svolta e l’eventuale contesto concorrenziale in cui opera l’ente.
In questa sede, saranno ripercorsi gli elementi distintivi di tali approcci, per poi verificare i profili di criticità che presentano soprattutto in ragione delle varie incursioni legislative medio tempore verificatesi.
Sulla materia, infatti, il legislatore è intervenuto più volte, cercando di arginare le prese di posizione offerta dalla giurisprudenza della Corte regolatrice e contribuendo, tuttavia, a disegnare un sistema quantomeno incerto, se non addirittura contraddittorio.
2. La delimitazione della giurisdizione della Corte dei conti nel