Brevi considerazioni sui criteri di collegamento utilizzati

Ricapitolando, il percorso ricostruttivo formulato nelle pronunce del 2003 e del 2004 per estendere la giurisdizione contabile ha seguito due diversi criteri: originariamente si è basato sulla pubblicità delle risorse utilizzate, mentre in un secondo momento ha recuperato ed ampliato la nozione di «rapporto di servizio».

In merito, si segnala che negli anni la giurisprudenza è stata fortemente caratterizzata dalla tendenza ad estendere tale ultima nozione anche all’infuori del rapporto di impiego vero e proprio. Infatti, è stata comunque ravvisata la sussistenza del rapporto di servizio anche qualora il soggetto agente partecipi all’attività dell’ente pubblico come se fosse

(²¹⁴) Ex plurimis, si veda l’ordinanza Cass. 22 gennaio 2002, n. 715, in Riv.

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inserito nella sua struttura, pur rimanendone al di fuori. Sono state elaborate pure delle figure sintomatiche dell’esistenza del rapporto di servizio, che superano la mera qualificazione formale del rapporto tra soggetto agente e P.A., portando finanche a ritenere assoggettati a giurisdizione contabile i liberi professionisti incaricati della progettazione e della direzione dei lavori relativi ad opere pubbliche(²¹⁵), sicché si può affermare pacificamente che il rapporto di servizio «ricorre quando un soggetto, anche persona giuridica, pubblica o privata, venga investito sia autoritativamente che in via convenzionale dello svolgimento in modo continuativo di un’attività retta da regole proprie, cioè regole intese a disciplinare l’attività degli apparati amministrativi»(²¹⁶). La casistica concreta è piuttosto varia. La Suprema corte ha ritenuto sussistere il rapporto di servizio, e conseguentemente la giurisdizione contabile, nei confronti dei componenti dell’ufficio elettorale di sezione(²¹⁷), dei revisori dei conti(²¹⁸), dei medici di base chiamati all’accertamento del diritto dei propri assistiti a prestazioni sanitarie(²¹⁹), di organizzatori di corsi di formazione professionale(²²⁰), di dipendenti assunti con certificato di laurea falso(²²¹), di direttori dei lavori e collaudatori di opere pubbliche(²²²).

(²¹⁵) Vedasi nota n. 222.

(²¹⁶) Cfr. GARRI, I giudizi innanzi alla Corte dei conti, cit., 193. (²¹⁷) Cass. 28 ottobre 1995 n. 11314, in Banca dati Dejure. (²¹⁸) Cass. 7 luglio 1994 n. 6379, in Riv. Corte conti 1994, 4, 194. (²¹⁹) Cass. 13 novembre 1996 n. 9957, in Riv. Corte conti 1996, 6, 251.

(²²⁰) Cass., Sez. un., 28 ottobre 1995 n. 11309, in Banca dati Dejure, Cass., Sez. un., 5 marzo 1993 n. 2668, in Cons. Stato 1993, 1448.

(²²¹) Cass., Sez. un., 20 ottobre 1995 n. 10931, in Banca dati Dejure.

(²²²) Cass. 27 febbraio 1996 n. 1528, in Banca dati Dejure, Cass., Sez. un., 11 aprile 1994 n. 3358, in Giust. civ. 1995, I, 795 con nota di CORSETTI, In tema di danno causato da liberi professionisti: brevi cenni su giudicato esterno e rapporto di

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In materia di società partecipate, è stato particolarmente arduo individuare il criterio di collegamento per attrarre nella giurisdizione contabile anche i danni cagionati all’ente pubblico azionista da parte di dipendenti, amministratori e organi di controllo delle società. È stato sostenuto, infatti, che il rapporto di servizio corresse tra ente pubblico e società partecipata, e non già con gli amministratori di questa(²²³). Solo una forzatura logico-giuridica consentirebbe di applicare la giurisdizione amministrativa anche ai dipendenti o ai mandatari della società partecipata, che in quanto società commerciale è dotata di autonoma personalità giuridica(²²⁴). La giurisprudenza per raggiungere lo scopo è stata quindi costretta ad adottare argomentazioni di volta in volta differenti, di modo da legittimare l’allargamento della giurisdizione contabile, ritenendo talvolta il rapporto di servizio corrente direttamente con l’amministratore della società partecipata(²²⁵), in altro caso considerando il ruolo del soggetto agente alla stregua di un vero e

servizio con la P.A.; Cass., Sez. un., 5 aprile 1993 n. 4060, in Riv. Corte conti 1993, 2, 206.

(²²³) L’argomentazione è attuale, tant’è che è contenuta anche nella recentissima ordinanza Cass., Sez. un., 12 ottobre 2011 n. 20941, in Foro it. 2012, I, 831, con Nota di D’AURIA, riguardante la società in house Insiel S.p.a.

(²²⁴) Per approfondire le riflessioni critiche sul punto, si vedano SCOCA,

Fondamento storico ed ordinamento generale della giurisdizione della Corte dei conti in materia di responsabilità amministrativa, in Responsabilità amministrativa e

giurisdizione contabile (ad un decennio dalle riforme) - Atti del LI convegno di scienze dell’amministrazione, Milano, 2006, 1 ss., SCHLITZER, Il regime giuridico

della responsabilità degli amministratori e dipendenti delle società per azioni a partecipazione pubblica e l’art. 16-bis del decreto c.d. mille proroghe, in

www.federalismi.it, LONGAVITA, La giurisdizione della Corte dei conti sugli

amministratori e dipendenti delle S.p.a., in www.amcorteconti.it, REBECCHI,

Sviamento nell’utilizzo delle pubbliche risorse e giurisdizione di responsabilità amministrativo-contabile, in Riv. Corte conti 2006, 2, 238.

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proprio inserimento funzionale nell’organizzazione pubblica(²²⁶). È stata anche impiegata la teoria sul funzionario di fatto, per sostener a fortiori l’inserimento nell’organizzazione pubblica(227), finanche riconoscendo il rapporto di servizio tra ente e società, ma estendendolo implicitamente anche agli organi societari(²²⁸). Tale implicita espansione ha portato a ritenere sussistente il rapporto di servizio tra amministratori e dipendenti della società partecipata e l’ente pubblico socio attraverso il rapporto di immedesimazione organica sussistente tra essi e la società partecipata, che consente di traslare in capo alle persone fisiche il rapporto di servizio instaurato tra ente e società. La presenza nella compagine sociale del socio pubblico, unita al carattere strumentale ai fini istituzionali della partecipazione e alla natura pubblica delle risorse impegnate, rende necessaria per gli organi sociali una cura specifica a che siano evitati comportamenti tali da compromettere la ragione della partecipazione dell’ente pubblico o che possano cagionarne pregiudizio al patrimonio.

I dubbi su detta estensione sottintesa hanno fatto propendere per il superamento del criterio di collegamento del rapporto di servizio, come avvenuto ad opera di un pronuncia recente che ha agganciato la responsabilità giuscontabile alla natura del danno arrecato, invece che al rapporto corrente tra agente ed amministrazione(²²⁹), valorizzando l’inserimento del soggetto esterno nell’iter procedimentale pubblico per

(²²⁶) Cass., Sez. un., 9 settembre 2008 n. 22652, in Riv. Corte conti 2008, 5, 180.

(²²⁷) Cass., Sez. un., 12 marzo 2004 n. 5163, in Foro it. 2004, I, 3050. (²²⁸) Cass., Sez. un., 26 febbraio 2004 n. 3899, cit.

(²²⁹) Cass., Sez. un., 23 settembre 2009 n. 20434, in Foro it. 2010, I, 1522, che ha ritenuto la sussistenza della responsabilità amministrativa del presidente di un’Opera pia privata, ma gestita con fondi in larga parte pubblici regionali e comunitari.

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la realizzazione di un compito pubblico, ma ponendo l’accento più che altro sull’utilizzo di risorse pubbliche. Accogliendo tale ricostruzione, a nulla varrebbe appellarsi all’autonoma personalità della società per invocare l’esonero dalla responsabilità amministrativa.

Secondo quest’ultimo orientamento, invece di prendere in considerazione l’aspetto soggettivo, vale a dire le caratteristiche del soggetto che ha tenuto la condotta causativa del danno all’amministrazione sotto l’angolo visuale del suo rapporto con il soggetto danneggiato, bisogna considerare l’aspetto oggettivo, cioè l’esercizio di una funzione oggettivamente pubblica, legata al fatto che gestendo direttamente denaro pubblico il soggetto anche estraneo all’amministrazione di fatto esercita, appunto, una funzione pubblica(²³⁰). Praticamente, si è sostenuto che essendo venuta in larga parte meno, con le riforme degli anni ’90, la connotazione pubblicistica dell’ordinamento della P.A., per affermare la giurisdizione contabile si deve avere riguardo non tanto alla natura pubblica del convenuto in giudizio, quanto alla qualificazione oggettivamente pubblica delle risorse finanziarie impiegate. Le interpretazioni si sono fatte a tal punto estensive da far ritenere legittima la chiamata in giudizio dinanzi alla magistratura contabile sia della persona giuridica incaricata della progettazione e direzione dei lavori, sia della persona fisica che

(²³⁰) Si tratta della già citata Cass., Sez. un., 9 ottobre 2001 n. 12367. Si vedano, inoltre, Corte dei conti, sez. Molise, 7 ottobre 2002 n. 234, in Foro amm.

CdS 2003, 329, con nota di SANTORO, Il danno oggettivamente pubblico ed il

rapporto di servizio nella responsabilità amministrativa; e 7 novembre 2002 n. 263, in Riv. corte conti 2002, 6, 236. L’orientamento dei giudici di prime cure è stato confermato in appello. Cfr. Corte dei conti, sez. III, 3 luglio 2003 n. 294, in Riv.

Corte conti 2003, 4, 82 e sez. III, 18 novembre 2003 n. 512 (e 513), in Riv. Corte

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materialmente ha posto in essere la condotta lesiva(²³¹). La chiamata congiunta in giudizio, naturalmente con indicazione della rispettiva misura di responsabilità, è chiaramente volta ad estendere la tutela risarcitoria a favore della pubblica amministrazione. Un significativo spostamento dell’attenzione sul profilo oggettivo, a scapito di quello soggettivo, si registrò già con la sentenza della Cassazione a Sezioni unite del 9 ottobre 2001 n. 12367. Nel caso di specie, pur ribadendo la natura privata della società partecipata, la Suprema corte ritenne che il regime privatistico della società non la escludesse a priori dalla possibilità di venire considerata agente contabile, e con ciò assoggettata al giudizio di conto. Al fine dell’instaurarsi di questo, difatti, non fu ritenuta determinante la natura privata o pubblica del soggetto che ha il maneggio del denaro, bensì la natura pubblica del denaro stesso. Vero è che questa prima apertura alla giurisdizione della Corte dei conti ha riguardato esclusivamente il giudizio di conto, e non la responsabilità amministrativa, ma è altrettanto vero che tale primo cenno di apertura ha lasciato presagire un cambio di direzione anche relativamente al tema della responsabilità amministrativa(²³²). Cambio di direzione poi puntualmente avvenuto.

Valutando anche l’evoluzione del quadro normativo in materia di giurisdizione contabile, va sottolineato che la tendenza espansiva si fonda anche sulla novella legislativa del 1994(²³³), che ha esteso l’ambito

(²³¹) Cfr. Corte dei conti, sez. Umbria, 19 ottobre 2002 n. 498, in Guida enti

locali 2002, 49, 64, con nota di MANFREDI SELVAGGI, Il danno all’immagine del Comune non dipende da quello patrimoniale.

(²³²) In questi termini MANFREDI SELVAGGI, Anche l’attività imprenditoriale

sotto il «controllo» contabile, cit., 98.

(²³³) L. 14 gennaio 1994 n. 20 come modificata dalla l. 20 dicembre 1996 n. 639.

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della responsabilità amministrativa dei dipendenti pubblici anche nel caso di danno cagionato ad un’amministrazione diversa da quella con la quale è radicato il rapporto di impiego. Proprio siffatta modifica legislativa ha fornito alla Cassazione la base per il revirement giurisprudenziale del 2003. La Suprema corte ha condiviso gli sviluppi maturati nella giurisprudenza della Corte dei conti, che aveva progressivamente esteso la propria giurisdizione alle società di capitali a partecipazione pubblica, finanche a quelle a partecipazione minoritaria o indiretta, superando il ragionamento tradizionale fondato sul rapporto di servizio, in favore di una più moderna interpretazione che si basa sulla sostanza dell’ente pubblico al di là della mera veste formale(²³⁴).

In altre parole, la giurisprudenza ha dato preminenza nell’estendere la giurisdizione contabile, alla natura delle funzioni espletate, agli scopi perseguiti e alle risorse all’uopo impegnate, svalutando «il quadro di riferimento (diritto pubblico o privato) nel quale si colloca la condotta produttiva del danno stesso»(²³⁵). La tesi, però, potrebbe condurre a conclusioni abnormi. In presenza del socio pubblico, infatti, il danno ricadrebbe sulla P.A. comunque, quale che sia la percentuale di partecipazione al capitale sociale. L’adozione in forma radicale del principio di diritto sotteso all’interpretazione estensiva farebbe sì che anche una partecipazione pubblica minima si potrebbe ritenere sufficiente a giustificare l’azione della Procura contabile(²³⁶).

(²³⁴) Così TENORE, La giurisdizione della Corte dei Conti sulle S.p.a. a

partecipazione pubblica, in Foro amm. CDS 2010, 92.

(²³⁵) Cfr. Cass., Sez. un., 22 dicembre 2003, n. 19667, cit., e 26 febbraio 2004, n. 3899, cit.

(²³⁶) Cass., Sez. un., 1 marzo 2006 n. 4511, in Riv. Corte conti 2006, 2, 237 (s.m.), con nota di REBECCHI, Sviamento nell’utilizzo delle pubbliche risorse e

giurisdizione di responsabilità amministrativo-contabile, cit., commentata anche da OLESSINA, Come cambia la giurisdizione contabile – La competenza cresce a

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2.1.4. La giurisdizione ordinaria esclusiva per le società quotate