L’ordinanza delle Sezioni unite della Cassazione n. 19667 del

spartiacque nella giurisprudenza, poiché con essa la Suprema corte per la prima volta prende atto della significativa evoluzione che ha investito il concetto stesso di amministrazione pubblica e di funzione pubblica e che ha portato all’utilizzazione sempre maggiore di strumenti e forme privatistici da parte della P.A., ma pur sempre mediante l’impiego di risorse pubbliche. Secondo il Supremo collegio, dunque, sono attribuiti alla Corte dei conti i giudizi di responsabilità amministrativa, per fatti commessi dopo l'entrata in vigore dell'art. 1 ultimo comma della legge n. 20 del 1994, anche nei confronti di amministratori e dipendenti di enti pubblici economici. La P.A., infatti, svolge attività amministrativa non solo quando esercita pubbliche funzioni e poteri autoritativi, ma anche quando, nei limiti consentiti dall'ordinamento, persegue le proprie finalità istituzionali mediante un'attività disciplinata in tutto o in parte dal diritto privato. Così come, con il d. lg. 31 marzo 1998 n. 80 e la l. 21 luglio 2000 n. 205, la giurisdizione amministrativa esclusiva è stata attribuita per blocchi di materie, allo stesso modo avrebbe inteso operare il legislatore, relativamente alla giurisdizione in materia di responsabilità amministrativa degli amministratori e dipendenti pubblici, al fine di dare concreta e puntuale applicazione al secondo comma dell'art. 103 Cost.

(²¹⁰) Ai sensi dell’art. 1, ultimo comma, l. 14 gennaio 1994 n. 20. Per «danno obliquo», come visto al capitolo I, si intende il danno cagionato ad una pubblica amministrazione diversa da quella cui appartiene il soggetto agente.

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Nel caso oggetto dell’ordinanza in questione, il soggetto danneggiato era un consorzio dotato di personalità giuridica e di autonomia imprenditoriale, costituito da alcuni comuni per la gestione di un acquedotto. Il danno era rappresentato dal mancato rientro di una somma di denaro investita all’estero dal consorzio stesso.

Il Procuratore regionale della Corte dei conti, qualificato come «scriteriato ed irresponsabile» l’investimento finanziario in questione, sosteneva la necessità dell’affermazione della giurisdizione contabile per i seguenti motivi. Innanzitutto, bisogna premettere che il provvedimento amministrativo è solamente uno dei possibili atti, non l’unico, che le pubbliche amministrazioni possono adottare per il perseguimento dei propri fini: la P.A. si avvale, infatti, sempre più spesso di modelli procedimentali privatistici. È perciò necessario accogliere una nozione oggettiva di attività amministrativa e ritenere che essa si qualifichi come tale in quanto consista nello svolgimento di una pubblica funzione o di un pubblico servizio, indipendentemente dalla riconducibilità dell’atto emesso all’ambito del diritto privato o del diritto pubblico. Di parere concorde è il Consiglio di Stato(²¹¹), secondo cui si configura l’attività amministrativa anche qualora l’amministrazione persegua le proprie finalità istituzionali mediante un’attività sottoposta in tutto od in parte alla disciplina prevista per i rapporti tra soggetti privati, come affermato anche dal legislatore comunitario, nella fondamentale definizione di «organismo di diritto pubblico»(²¹²). Inoltre, le esigenze del buon andamento e dell’imparzialità dell’amministrazione, come individuate

(²¹¹) Cons. Stato, Ad. plen., 22 aprile 1999 n. 4, in Giust. civ. 2000, I, 591, con nota di COMPIERCHIO, Accesso ai documenti amministrativi dei concessionari di pubblici servizi: una decisione non convincente.

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dall’art. 97 Cost., riguardano allo stesso modo l’attività volta all’emanazione di provvedimenti e quella con cui sorgono o sono gestiti i rapporti giuridici disciplinati dal diritto privato. È necessario quindi prescindere dalla forma giuridica adottata e tenere conto, invece, del duplice dato sostanziale del soddisfacimento di bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale, nonché dell’influenza dominante, diretta od indiretta, da parte delle pubbliche autorità. Infine, a favore di un’interpretazione estensiva della nozione di amministrazione pubblica depone altresì la legge 27 marzo 2001 n. 97, che ha stabilito, all’art. 7, che la sentenza penale di condanna nei confronti dei dipendenti di amministrazioni o di enti pubblici ovvero di enti a prevalente partecipazione pubblica debba essere comunicata al competente Procuratore regionale della Corte dei conti perché promuova l’eventuale procedimento di responsabilità per danno erariale nei confronti del condannato.

La Cassazione ha accolto in toto la tesi della Procura presso la Corte dei conti, sottolineando l’evoluzione avvenuta nella nozione di «pubblica amministrazione» e ripercorrendo le tappe della «privatizzazione» dell’azione amministrativa. Essendo crescente l’impiego di modelli procedimentali ed organizzativi tipici del diritto privato al fine di assicurare maggiore efficienza all’azione amministrativa, non può essere accolta la nozione meramente formale di P.A.: va preferita al contrario l’interpretazione sostanziale, secondo la quale è determinante l’«elemento funzionale del soddisfacimento diretto di bisogni di interesse generale».

Concludendo, la discriminante tra giurisdizioni va ravvisata unicamente nella qualità del soggetto passivo e, pertanto, nella natura pubblica o privata delle risorse finanziarie di cui esso si avvale, avendo il

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legislatore del 1994 inteso più incisivamente tutelare il patrimonio di amministrazioni ed enti pubblici, diversi da quelli cui appartiene il soggetto agente, e così l’interesse pubblico in generale, mediante l’attribuzione della relativa giurisdizione alla Corte dei conti.

2.1.2. La sentenza delle Sezioni unite della Cassazione n. 3899 del 2004 – La sentenza n. 3899 del 2004 si occupa per la prima volta esplicitamente di amministratori di società a prevalente capitale pubblico(²¹³) e, pur addivenendo all’identico risultato di espandere la giurisdizione contabile, ha seguito un iter argomentativo differente rispetto all’ordinanza n. 19667 del 2003. Nel caso di specie, infatti, la giurisdizione contabile è stata ricollegata al tradizionale concetto del «rapporto di servizio», inteso non come rapporto organico, ma piuttosto come rapporto funzionale, interpretato estensivamente: il rapporto di servizio corrente tra ente pubblico e società è stato automaticamente ed implicitamente traslato in capo agli amministratori di quest’ultima, con le motivazioni che di seguito si espongono.

L’affidamento della gestione di un servizio ad una società per azioni, da parte di un ente pubblico, comporta l’inserimento del soggetto privato nell’organizzazione funzionale dell’ente pubblico, con conseguente soggezione alla responsabilità giuscontabile. In pratica, anche escludendo che la società agisse come longa manus dell’ente

(²¹³) Il caso concreto riguardava la SO.GE.MI., società per l'impianto e l'esercizio dei mercati annonari all'ingrosso di Milano, S.p.a. con capitale detenuto in misura pressoché totalitaria dal Comune di Milano. La predetta società aveva corrisposto ad una controparte privata rilevanti somme di denaro a fronte di lavori mai eseguiti. Il contratto dannoso era frutto di un accordo illecito, con pagamento di tangenti, tra i titolari della società privata, contraente inadempiente e gli amministratori della società partecipata.

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pubblico socio e quindi in una situazione di compenetrazione organica, non poteva certamente negarsi tra la medesima società e l’ente territoriale si fosse stabilito un rapporto di servizio, ravvisabile ogni qual volta si instaura una relazione non necessariamente organica ma funzionale, caratterizzata dall’inserimento del soggetto esterno nell’iter procedimentale dell’ente pubblico come compartecipe dell’attività a fini pubblici di quest’ultimo. La configurazione del rapporto di servizio implica l’assoggettamento alla giurisdizione della Corte dei conti in materia di responsabilità per danno erariale, non rilevando in contrario la natura privatistica dell’ente affidatario e/o dello strumento contrattuale con il quale si è costituito ed attuato il rapporto di servizio stesso(²¹⁴). Ritenuto, infine, che la questione della differenziazione tra danno diretto ed indiretto attenesse al merito e non alla giurisdizione, la Suprema corte non si è pronunciata sullo specifico punto.