Le differenze tra responsabilità erariale e responsabilità civilistica . 181

l’ordinario regime civilistico della responsabilità agli amministratori di società a partecipazione pubblica, è opportuno confrontare detto regime con il sistema di tutela giuscontabile, applicato fino al revirement del 2009. L’azione di responsabilità amministrativa, infatti, presenta radicali differenze rispetto all’azione di responsabilità civilistica: non si rinvengono aree di sovrapponibilità tra le due diverse discipline. La prima azione è obbligatoria, sanzionatoria, richiedente il dolo o la colpa grave, è intrasmissibile agli eredi, mentre la seconda è ripristinatoria, attivabile a prescindere dal grado di colpa dell’agente, trasmissibile agli eredi.

In dottrina si sono affermate due posizioni, antitetiche, circa il regime di responsabilità nelle società a capitale pubblico, che rispecchiano gli orientamenti affermatisi nella giurisdizione di legittimità nel 2003 e nel 2009. Una prima teoria, pubblicistica, assimila sotto il profilo della responsabilità dette società agli enti pubblici, con la conseguente giurisdizione contabile operante in via esclusiva, ovvero in via concorrente data la diversità dei presupposti delle due azioni di

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responsabilità. La seconda, privatistica, dà preminenza all’aspetto formale di soggetto societario, talché il possesso pubblico del capitale non si ritiene alteri l’essenza della società medesima, con consequenziale applicabilità esclusiva dell’azione ordinaria di responsabilità(³³⁹).

Le differenze sostanziali e processuali tra le due azioni di responsabilità di che trattasi sono significative e riguardano l’iniziativa, le finalità, i termini di prescrizione, la trasmissibilità agli eredi, la solidarietà, l’elemento soggettivo.

L’azione per l’accertamento della responsabilità amministrativa è ad iniziativa d’ufficio ed obbligatoria. La responsabilità è intrasmissibile agli eredi. Non è previsto il concorso di azioni a tutela del credito, quali le azioni revocatoria, surrogatoria e di simulazione. Il termine di prescrizione è quinquennale e decorre dalla data di verificazione del danno, ovvero dalla sua conoscibilità oggettiva da parte dell’amministrazione danneggiata. Può intervenire la limitazione negli effetti data dal potere riduttivo, mentre non si applica l’art. 1225 cod. civ. sulla limitazione del danno a quello prevedibile al momento in cui è sorta l’obbligazione. Negli organi collegiali sono responsabili coloro i quali abbiano espresso voto favorevole alla delibera dannosa. È richiesta almeno la colpa grave.

Differenti sono le caratteristiche dell’azione di responsabilità esperibile dinanzi all’autorità giudiziaria ordinaria. L’azione non è officiosa ma a domanda di parte. La responsabilità risarcitoria si trasmette agli eredi. Il credito può essere tutelato a mezzo delle già menzionate azioni revocatoria, surrogatoria e di simulazione. La prescrizione è quinquennale e decorre dalla data di realizzazione del

(³³⁹) Sulla diatriba dottrinale tra privatisti e pubblicisti si rimanda a STICCHI

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danno, ma il termine è sospeso fintanto che l’amministratore è in carica. Non è previsto alcun potere riduttivo dell’addebito. In seno agli organi collegiali è responsabile chi non abbia fatto constare a verbale il proprio dissenso. È sufficiente la colpa lieve.

Detto della non sovrapponibilità delle due azioni, l’altra problematica che emerge attiene alla ipotetica concorrenza tra dette azioni(³⁴⁰). Nonostante parte della dottrina abbia espresso gravi perplessità sul coordinamento tra azione contabile ed azione risarcitoria civile(³⁴¹), va rimarcato che la giurisprudenza si è espressa chiaramente sulla «non interferenza» tra i due giudizi che ne scaturiscono, anche nel caso in cui l’unico danneggiato sia l’ente pubblico. Infatti, l’utilizzo dei due procedimenti giurisdizionali concorrenti, analogamente con quanto avviene per qualsiasi iniziativa diretta, transattiva, recuperatoria o risarcitoria, non determina effetti preclusivi, ma tutt’al più decurtanti dell’azione per danno erariale, salvo che in sede civile venga pronunciata una sentenza definitiva pienamente satisfattiva. L’unico limite al concorso di azioni, dunque, è dato dal divieto di doppia condanna del responsabile per il medesimo fatto, che scongiura i timori di duplicazione del risarcimento a carico degli amministratori di società

(³⁴⁰) PAJNO, Rapporto con le altre giurisdizioni: concorso o esclusività della giurisdizione di responsabilità amministrativa, in Dir. proc. amm. 2006, 986 ss., in presenza di «segnali […] obiettivamente ambigui» rileva come il potere della Corte dei conti dovrebbe essere «esclusivo o tendenzialmente alternativo». Nondimeno, non sarebbe destituita di fondamento una diversa lettura, ravvisante la «concorrenza delle tutele».

(³⁴¹) SANTOSUOSSO, op. cit., 56 propende per la concorrenza tra giurisdizioni, ma con la «regola della preclusione reciproca» nel caso in cui il danneggiato abbia ottenuto in via giudiziaria la piena soddisfazione delle proprie ragioni. Sul rischio di duplicazione di azioni si veda anche STICCHI DAMIANI, op. cit., 365.

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partecipate(³⁴²). In altre parole, quand’anche sul medesimo fatto materiale siano coinvolti due giudici, l’interferenza che verrebbe a determinarsi sarebbe tra giudizi e non tra giurisdizioni. Più in particolare, la Cassazione ha affermato che la coesistenza di due diverse azioni risarcitorie non determina un conflitto tra giurisdizioni, bensì tra titoli risarcitori o riparatori, che si esplicita in sede esecutiva(³⁴³).

Invero è difficile rinvenire la complementarietà tra le due azioni, oltre che per le differenze di ratio e di disciplina, anche sotto il profilo del parametro di giudizio da applicare: l’azione civilistica si basa sulla business judgement rule, che comporta una valutazione di razionalità ex ante(³⁴⁴), mentre l’azione giuscontabile, pur nella insindacabilità delle scelte imprenditoriali(³⁴⁵), presuppone la «conformità delle condotte alle

(³⁴²) Il ragionamento è sviluppato, con dovizia di citazioni giurisprudenziali, da TENORE, La nuova Corte dei conti, cit., 12. Invero, l’Autore si riferisce al caso di concorrenza tra azione di responsabilità amministrativa o contabile e azione civile, o costituzione di parte civile, da parte della P.A. danneggiata, ma a parere di chi scrive nulla vieta di estendere la medesima logica alla concorrenza tra azione contabile ed azione civile in ambito societario. In entrambi i casi, infatti, vengono a coesistere due differenti azioni, causate dalla medesima condotta, ma volte al ristoro del medesimo danno, per cui l’unico limite ragionevole che possa imporsi al concorso sopra delineato è il divieto di duplicazione del risarcimento, che potrà invece decurtare le pretese avanzate in sede giuscontabile in caso di sentenza civile cui consegua l’integrale recupero del pregiudizio arrecato.

(³⁴³) Cfr. Cass., Sez. un., 8 marzo 2005 n. 4957, in Riv. Corte conti 2005, 2, 202.

(³⁴⁴) Valutazione del grado di diligenza impiegato nell’assunzione delle scelte gestorie, nonché della razionalità di tali scelte in rapporto ai fini istituzionali dell’ente, valutazione da effettuare con riferimento al momento in cui gli amministratori avevano operato ed in relazione alle esigenze che allora si erano presentate in concreto.

(³⁴⁵) Sancita dall’art. 3 l. 20 dicembre 1996 n. 639, secondo cui è perentoriamente esclusa ogni potestas judicandi del giudice contabile in ordine alla discrezionalità della scelta. Antecedentemente all’entrata in vigore della norma citata, la Corte dei conti aveva comunque elaborato una linea giurisprudenziale in merito alla valutazione della discrezionalità amministrativa, escludendo la legittimità

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norme pubblicistiche, che prescrivono azioni e comportamenti tipizzati, necessariamente da valutare ex post»(³⁴⁶). Si può concludere sostenendo che le due azioni non sono fungibili o intercambiabili: all’adozione dell’una piuttosto che dell’altra deriva inevitabilmente un regime giuridico differente, con conseguenti differenti modalità di tutela per il soggetto danneggiato(³⁴⁷).

Ulteriore profilo di conflittualità tra le due azioni di responsabilità è dato dalla destinazione del risarcimento conseguito. Mentre l’azione civilistica mira alla reintegrazione del capitale sociale, con benefici per tutti gli azionisti, l’azione promossa dal Procuratore contabile può ottenere benefici solo a favore dell’erario, non essendoci alcuna norma che preveda diversamente(³⁴⁸).

Per quanto attiene all’elemento soggettivo, ai termini di prescrizione e alla solidarietà, l’ambito di responsabilità degli amministratori di società a partecipazione pubblica parrebbe ampliarsi. La responsabilità civilistica, a differenza di quella erariale, si realizza anche in presenza di colpa lieve, per cui una condotta non rilevante per la magistratura contabile lo potrebbe diventare agli occhi di un giudice della scelta in caso di sua «accertata irrazionalità o estraneità» ai fini istituzionali dell’ente, ovvero in caso di scelte discrezionali «che, eccedendo i limiti della ragionevolezza, sconfinano nell’arbitrio e sono perciò viziate di illegittimità per eccesso di potere». Cfr. NICOLETTI, La responsabilità amministrativa nel contesto

della pubblica amministrazione , in Riv. Corte conti 2011, 1-2, 464.

(³⁴⁶) L’osservazione è di TORCHIA, op. ult. cit., 15, la quale ritiene che vadano escluse dal sindacato della Corte dei conti quanto meno le scelte basate sull’ordinario rischio d’impresa.

(³⁴⁷) Sulla problematicità di coordinamento tra azione civile ed azione contabile, si rinvia a PINOTTI, op. cit., 358, che si sofferma sulla impossibilità di configurare l’azione del Procuratore presso la Corte dei conti tanto come actio pro

societate che come actio pro socio.

(³⁴⁸) ROMAGNOLI, La società degli enti pubblici: problemi e giurisdizioni nel

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civile. Allo stesso modo, l’amministratore vede allungarsi il termine di prescrizione segnatamente riguardo all’azione di responsabilità nei confronti della società: pur in presenza del medesimo dies a quo per entrambe le azioni di responsabilità, il dies ad quem varia in misura rilevante. Infatti, mentre in caso di danno erariale non sono previsti casi di sospensione od interruzione del termine, ai sensi del codice civile il termine è sospeso fin tanto che l’amministratore dura in carica, il che può portare il termine ad allungarsi anche di molti anni. Sotto il profilo della solidarietà, mentre secondo le regole della responsabilità erariale è sanzionato solo l’amministratore che abbia votato a favore della delibera che cagiona il danno, secondo il codice civile è responsabile in solido l’amministratore che non abbia fatto constare per iscritto il proprio dissenso, dandone comunicazione al presidente del collegio sindacale. La procedura per esimersi da responsabilità nelle decisioni collegiali, dunque, è più gravosa nel giudizio ordinario.

Concludendo quest’ultimo ragionamento, pare di poter affermare senza timore di smentita che il regime di responsabilità tratteggiato dalla giurisprudenza delle Sezioni unite a partire dal 2009 per gli amministratori di società pubbliche non possa definirsi migliorativo o peggiorativo rispetto al precedente nell’ottica dell’amministratore di società a partecipazione pubblica, né che abbia chiuso in modo definitivo il dibattito sull’argomento. L’unica conseguenza incontrovertibile che si può trarre è che viene scongiurata la possibilità del concorso di azioni.

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CAPITOLO IV: CONCLUSIONI

SOMMARIO – 1. Riflessioni conclusive – 2. Possibili scenari futuri – 2.1.