Brevi osservazioni sugli accordi ex art 11 L.241/

Sebbene tradizionalmente la dottrina avesse già individuato moduli pattizi coinvolgenti amministrazioni e privati372, solo con la legge n.241/1990 sul procedimento amministrativo vennero disciplinati gli accordi amministrativi tra P.A. e privato, distinti tra accordi integrativi e accordi sostitutivi di provvedimento.

368

Fondamentale nucleo individuato da F.BENVENUTI, Eccesso di potere per vizio della funzione, in Rass. Dir.

Pubb., 1950, p.26

369

R. DIPACE, op. cit., p.195.

370

Così R. DIPACE, op.cit., p.197, che ricorda la nozione di attività consensuale in F. CANGELLI, Potere

discrezionale e fattispecie consensuali, Milano, Giuffrè, 2004, p.45.

371

Inteso come pubblica amministrazione che, comunque, agisce per curare un interesse pubblico.

372

Come già anticipato nell’introduzione del presente capitolo, gli accordi integrativi sono quelli conclusi “con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale” e, appunto, integrarne l’enunciato, mentre quelli sostitutivi sono quelli introdotti “in sostituzione” del provvedimento stesso.

L’art.11 L. 241/1990, nella sua prima versione pubblicata, prevedeva che gli accordi dovessero essere stipulati, a pena di nullità, per atto scritto e che ad essi si applicassero, ove non diversamente previsto, i principi del Codice civile in materia di obbligazioni e contratti, in quanto compatibili. Inoltre, stabiliva che gli accordi sostitutivi di provvedimenti fossero soggetti ai medesimi controlli previsti per i provvedimenti e che ne fosse consentito l’uso solo nei casi previsti dalla legge.

Infine, introduceva una specifica ipotesi di recesso unilaterale dell’Amministrazione “per sopravvenuti motivi di pubblico interesse”, salvo l’obbligo di provvedere alla liquidazione di un indennizzo per gli eventuali pregiudizi verificatisi in danno del privato. A sottolineare, poi, un aspetto che si è rivelato in Dottrina particolarmente importante, la norma prevedeva che “le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi di cui al presente articolo [fossero] riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo”373

.

Nella prima versione dell’articolo, il legislatore limitava l’affermazione dell’attività consensuale della P.A., limitando, come detto, gli accordi sostitutivi ai casi previsti dalla legge. In tal modo, l’amministrazione non era legittimata a poter usare il negozio giuridico ogni volta che l’avesse ritenuto opportuno374.

Successivamente, invece, la legge n.15/2005, introduceva modifiche rilevanti alla legge sul procedimento amministrativo, ivi compreso il testo dell’art.11, sul quale interveniva sopprimendo l’inciso che relegava gli accordi sostitutivi ai soli casi previsti dalla legge.

Prevedeva solo che a garanzia dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa, in tutti i casi in cui una pubblica amministrazione conclude accordi, sostitutivi o integrativi che siano, la stipulazione dell’accordo deve essere preceduta da una determinazione dell’organo che sarebbe competente per l’adozione del provvedimento.

373

Tale comma venne abrogato ed inglobato al d.lgs.104/2010 all’art.133 co.2, lett.a, n.1, nonchè confermato dalla Giurisprudenza amministrativa. “Ai sensi dell’art. 133 comma 1 lett. a) n. 2, c.p.a. soggiacciono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento amministrativo e degli accordi fra Pubbliche amministrazioni” (Consiglio di Stato, sez. IV, 17/12/2014, n. 6164).

374

Sul punto, criticamente, G.BERTI, Il principio contrattuale nell’attività amministrativa, in Scritti in onore di

In questo modo il responsabile del provvedimento veniva dotato della scelta operativa circa lo strumento più idoneo alla composizione degli interessi coinvolti nell’azione amministrativa, ferma restando la necessaria preventiva autorizzazione dell’autorità competente, che in ipotesi poteva coincidere con la stessa amministrazione promotrice interessata alla conclusione dell’accordo.

L’accordo, quindi, diventava uno strumento idoneo a soddisfare le esigenze pubbliche di cooperazione col privato e, generando obblighi, anche patrimoniali, si avvicinava alla nozione di contratto375, non fosse altro per la sua natura di atto conclusivo di un procedimento amministrativo e per il disequilibrio tra le parti, rafforzato dalla previsione del recesso unilaterale di cui sopra.

Difatti, l’interprete deve tenere presente che, “anche quando si avvalga di strumenti alternativi all’attività di carattere provvedimentale, l’Amministrazione non perde il potere autoritativo di gestione dell’interesse pubblico (e può, quindi, anche disporre la revoca della volontà espressa nell’accordo, previo indennizzo), ferma restando tuttavia l’applicazione - per l’interpretazione e la disciplina di eventuali accordi, integrativi o sostitutivi del provvedimento - dei principi del Codice civile in materia di obbligazioni, in quanto compatibili”376_{. L’accordo rappresenta, infatti, uno strumento sostitutivo del modello}

autoritativo provvedimentale classico.

Ad ogni modo, l’accordo così individuato rientra a pieno titolo tra le fonti di obbligazione in senso tecnico della P.A..

Sulla natura dell’accordo, molto si è scritto377

, senza una definizione unanimemente condivisa, probabilmente per l’estrema varietà di interessi componibili con gli accordi e il conseguente diverso atteggiamento delle parti.

In linea tendenziale l’accordo si distingue dal contratto del privato con la P.A. disciplinante gli aspetti patrimoniali di un rapporto ad oggetto pubblico, in relazione al quale il momento discrezionale della funzione si è già esternato in un provvedimento, sicché il negozio si trova, di regola, in un rapporto di accessorietà o ausiliarità.

Diversamente, “gli accordi con i quali il privato (ad esempio, al fine di ottenere il

375

In tal senso M.G.VIVARELLI,op. cit., p.412

376

Consiglio di Stato, sez. VI, 18/12/2012, n. 6474

377

Tra tanti, D.CORLETTO (a cura di), Gli accordi amministrativi tra consenso, conflitto e condivisione, Napoli, Edizioni scientifiche italiane, 2012; R.MOREA, Gli accordi amministrativi tra norme di diritto privato e principi

italo-comunitari, Napoli, Edizioni scientifiche italiane, 2008; G. GRECO, Accordi amministrativi tra

rilascio della concessione edilizia su suoli di sua proprietà) si obbliga a determinati comportamenti nei confronti della P.A. o compia determinate rinunzie, rientrano nello schema del cosiddetto modulo convenzionale nel procedimento strumentale all’emissione del provvedimento amministrativo di cui trattasi. Tali accordi, pertanto, non assumono autonoma rilevanza rispetto al detto provvedimento, che resta l’unica fonte di regolamento degli interessi in conflitto, modellando il proprio contenuto in relazione alle precorse convenzioni, con la conseguenza che i presunti vizi di queste non possono farsi valere con i mezzi di tutela utilizzabili con riguardo all’attività negoziale e che la rimozione del regolamento suddetto necessariamente presuppone l’impugnazione del provvedimento stesso”378

.

Di pari tenore è la considerazione secondo cui “gli accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento disciplinati si differenziano dai contratti di diritto comune innanzitutto per l’inerenza, sotto il profilo dell’oggetto, al contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero in sua sostituzione, dovendosi, pertanto, verificare la titolarità in capo all’Amministrazione di discrezionalità amministrativa circa l’oggetto specifico dell’accordo, vale a dire il potere di determinare in più modi l’assetto degli interessi in gioco nella prospettiva del miglior perseguimento dell’interesse pubblico”379

.

Sebbene in più occasioni l’accento sia stato posto sulla privatizzazione dell’accordo in ragione dell’applicazione della disciplina civilistica, è stato sottolineato in Giurisprudenza che “l’art. 11 L.241/1990 non rende applicabili agli accordi della pubblica amministrazione le norme del Codice civile in tema di obbligazioni e contratti, bensì i “principi”, con ciò stesso presupponendo una non immediata adattabilità, sia ad accordi non aventi natura contrattuale, sia a convenzioni/contratto, delle norme valevoli per le espressioni di autonomia privata, ma richiedendo la verifica della applicabilità, in ragione della specifica natura dell’atto bilaterale sottoposto a giudizio, dei “principi” (e di quanto da essi desumibile) in tema di obbligazioni e contratti, senza per ciò stesso escludere la stessa applicazione di nome in tema di obbligazioni e contratti, nei casi in cui agli accordi possa riconoscersi una natura prettamente contrattuale”380

.

Pertanto, non si può sostenere una reale sovrapposizione tra accordi e contratti, nonostante indubbiamente gli elementi dell’accordo richiamino strutture contrattuali.

In particolare, la struttura dell’accordo viene individuata in elementi necessari di origine

378

Cassazione civile, sez. I, 15/04/1992, n. 4572

379

T.A.R. Perugia, (Umbria), sez. I, 05/05/2014, n. 238

380

in parte pubblicistica, in parte civilistica. Essi vengono riconosciuti nel consenso delle parti, nell’oggetto, nella forma scritta e nel perseguimento del pubblico interesse.

Tuttavia, l’aspetto che si ritiene maggiormente caratterizzante, anche per isolare una distinzione rilevante tra contratto e appalto, è il legame con il procedimento amministrativo.

Difatti, se nella procedura per contratti ad evidenza pubblica la deliberazione dell’amministrazione contraente ha rilevanza interna, quale momento di determinazione della volontà dell’ente, negli accordi il provvedimento amministrativo assume rilievo nella fase di negoziazione dell’accordo e non rappresenta un mero presupposto processuale, ma assurge ad elemento dell’oggetto del negozio.

Ciò nondimeno, l’accordo si caratterizza per il necessario coinvolgimento di profili diversi da quelli patrimoniali, ed in particolare per l’implicazione dell’esercizio del potere amministrativo che, con interessante formula descrittiva, viene qualificato come bene sottratto alla comune circolazione giuridica381. Ed in ogni caso l’accordo deve essere concluso nel perseguimento dell’interesse pubblico, comunque preminente.