L’origine della moderna cooperazione tra pubblico e privato: la contrattazione nel Regno Unito e i Public-Private Partnerships

L’analisi comparata non può prescindere dall’osservazione dell’ordinamento che, seppur singolare nel panorama europeo, ha senz’altro rappresentato l’origine del moderno sistema di collaborazione tra il pubblico ed il privato nella contrattazione: il Regno Unito.

Nel Regno Unito, già dal 1980, il ricorso ai contratti da parte del governo centrale assunse un ruolo di particolare importanza, proponendosi quale fondamento per

l’articolazione di nuove formule di cooperazione tra il settore pubblico e quello privato462.

I contratti pubblici vennero introdotti per strutturare relazioni giuridiche tra la pubblica amministrazione e i fornitori di servizi privati, al fine di consentire l’erogazione efficiente dei servizi, con una modulabile ripartizione delle responsabilità, mediante nuove forme che fossero coerenti e proporzionate rispetto alle esigenze della governance pubblica.

In tal senso, progressivamente il legislatore britannico e l’amministrazione pubblica britannica cominciarono ad abbandonare, con riferimento alla prestazione di servizi pubblici, il modello della gestione diretta, a favore di prestazioni affidate al settore privato ai fini di ottenere maggiori efficienza e competenza, che caratterizzavano il privato in diversi settori463.

Da tale presupposto, venne introdotto l’istituto del public-private partnership, quale accordo tra settore pubblico e privato, mediante il quale la gestione del servizio pubblico veniva affidata al privato, relativamente ai settori delle attività di interesse pubblico che non erano ancora state privatizzate. Pertanto, da un lato nel Regno Unito si ebbe la privatizzazione di settori pubblici rilevanti, tra cui dagli anni 70 quelli concernenti estrazione del carbone, ferrovie, servizi telefonici, acqua, elettricità e gas, e, dall’altro, si procedette ad affidare mediante i PPP ai privati la gestione delle attività residue non privatizzate, secondo un piano di riforma dell’amministrazione pubblica, teso alla sottoposizione dei settori aventi contenuto economico alle regole di mercato, dimostrando una grande fiducia nell’iniziativa privata.

Lo Stato si rese conto della necessità di mantenere, comunque, un controllo sui settori privatizzati e vennero istituite diverse Autorità pubbliche di vigilanza (non-departmental

public bodies - NDPB), al fine di prevenire abusi di posizioni di mercato e di proteggere il

settore pubblico da ogni sorta di carenza del servizio.

Il fenomeno dei PPP in UK si è realizzato mediante diverse formule, la più rilevante delle quali è la Private Finance Initiative (PFI), introdotta nel 1992 al fine di coinvolgere il settore privato nella progettazione, costruzione, finanziamento e gestione di infrastrutture pubbliche e che avrebbe, poi, portato a conclusione positiva più di 700 progetti, secondo recenti analisi che hanno, tuttavia, rilevato il concreto rischio di perdita di importanza in ragione dell’inefficienza e della mancanza di trasparenza che ora caratterizzano la procedura

462

Così, T. ENDICOTT, Administrative law, Oxford, Oxford university press, 2015, p.582.

463

Sulla ricostruzione della riforma dell’amministrazione britannica, tra i più recenti: P. CRAIG, Administrative

law, London, Sweet & Maxwell, 2008;T. ENDICOTT, Administrative law, Oxford, Oxford university press, 2015; W. WADE,C.FORSYTH, Administrative law, Oxford, Oxford University press, 2014.

di PFI464. Al proposito, si noti come il PFI nel Regno Unito non sia retto da norme di carattere legislativo, ma piuttosto regolamentari in puro stile common law. Pertanto, anche la gestione e l’adeguamento di tali istituti sono dipesi prevalentemente dalla capacità delle amministrazioni pubbliche di individuare forme adeguate alle esigenze particolari.

Le caratteristiche del mercato del settore privato esercitano una forte incidenza sulle imprese per massimizzare l’efficienza e sfruttare appieno le opportunità di business. Ed il successo dei PPP consente al settore pubblico di accedere alla disciplina, abilità e competenza del settore privato. Tuttavia, il PPP, per avere successo, deve mantenere flessibilità ed essere condotto dal principio di trasparenza.

L’introduzione del PFI ha rivoluzionato il sistema inglese, nel quale la collaborazione con il privato era precedentemente fondata sul public procurement tradizionale465.

Il public procurement era (ed in massima parte è) caratterizzato da progettazioni e costruzioni a breve termine, individuazione dettagliata delle caratteristiche del progetto da commissionare, nonchè dall’assunzione dei rischi dei ritardi nella costruzione e del superamento dei costi. Inoltre, è l’autorità pubblica a remunerare l’operatore economico e coprire ogni costo, peraltro non prevedendo alcun accordo o garanzia circa la manutenzione dell’infrastruttura.

La PFI si caratterizza, invece, per essere un contratto a lungo termine (20/30 anni) che prevede la progettazione, la costruzione, il finanziamento e, a volte, la manutenzione della struttura. L’individuazione delle caratteristiche della struttura diviene parte dell’attività del privato, di cui si sfrutta al meglio l’innovazione. Inoltre, aspetto particolarmente importante, il partner privato detiene parte del rischio di ritardi nella costruzione e superamento dei costi, quale incentivo per la corretta consegna in termini di tempo e costi. Inoltre, tutti i costi sono inclusi in un pagamento “unitario”, che è fissato per tutta la durata del contratto e non è dovuto fino a quando la costruzione non è completa ed i servizi non hanno raggiunto il livello concordato. I costi di costruzione sono finanziati da parte del mutuatario del settore privato, ed i costi sono ammortizzati lungo la durata del progetto. Infine, il pagamento è collegato alla prestazione, nel senso che può essere operata una riduzione qualora i servizi non rispondano alle esigenze contrattuali.

Il confronto tra le due soluzioni portò grande interesse verso il fenomeno partenariale e

464

Her Majesty’s Treasury, A new approach to Public-Private partnerships, dicembre 2012.

465

verso il partner privato, consentendo un minor peso sul bilancio pubblico ed una rilevante acquisizione di maggiori competenze per il committente pubblico.

Il fenomeno del PPP466, invece, ingloba il PFI467 e ora individua una categoria generica di collaborazioni tra pubblico e privato, caratterizzata da metodi più flessibili in termini di finanziamento e sfruttamento delle infrastrutture e dei servizi pubblici, con il fine primario di sviluppare il mercato. Mediante la relazione di partenariato vennero, così, istituite nuove iniziative (tra cui la National Lottery), nelle quali la P.A. decide il servizio da fornire, le aziende formulano un’offerta per il contratto di servizio, la NDPB assegna la licenza e regola l’attività dell’operatore aggiudicatario.

Parallelamente allo sviluppo del PFI, si è insediato nell’ordinamento britannico l’istituto della concessione, che si distingue dagli altri istituti di PPP britannici per il fatto che la remunerazione del concessionario proviene dagli utenti dei servizi o delle infrastrutture, mentre negli altri contratti di collaborazione la retribuzione sarà soddisfatta dall’amministrazione pubblica.

In generale, l’introduzione e l’evoluzione di tutta una serie di nuove modalità di erogazione di servizi vengono riuniti, tuttora, nel complessivo concetto di new public

management, introdotto già dal governo Thatcher negli anni ‘80.

Nel XXI secolo, si assiste ora ad un bilanciamento della gestione dell’interesse pubblico secondo una tripartizione ormai consolidata: privatizzazione dei servizi che possono essere privatizzati, esternalizzazione mediante contratti pubblici e PPP di ciò che non può essere privatizzato, nonchè creazione di partenariati pubblico-pubblico (internal contracting), mediante accordi tra pubbliche amministrazioni, qualora non sia possibile esternalizzare468.

Ora, svolte le premesse introduttive all’ordinamento britannico469, risulta interessante

466

Sul PPP si vedano, tra tanti, I.HARDEN, The PPP handbook, Bristol, Jordan, 2002; S.P.OSBORNE, Public-

Private contracting state, Buckingham, Open University Press, 1992; D.GRIMSEY,M.K.LEWIS, The Economics

of Public Private Partnerships, Northampton, Edward Elgar Publishing, 2005.

467

Sulle caratteristiche del PFI, si veda l’ottima ricostruzione operata in M. HERNANDO RYDINGS, La

colaboración público privada: fórmulas contractuales, Cizur Menor (Navarra), Civitas Thomson Reuters, 2012,

p.57-91; inoltre, R. THOMAS, Private finance initiative-goverment by contract, in European public law, n.4, 1997, pp.519-525; E.NIETO GARRIDO, La financiación privada de obras y servicios públicos en el Reino Unido:

de private Finance Initiative a Public Private Partnerships, in Revista de Administración Pública, n.164, 2004,

pp.389-406.

468

T. ENDICOTT, op. cit., p.590.

469

Sulla contrattazione pubblica in UK, si veda tra gli altriA. RUIZ OJEDA,G.MARCOU,J.GOH, La participación

del sector privado en la financiación de infraestructuras y equipamientos públicos: Francia, Reino unido y España (elementos comparativos), Madrid, Civitas, 2000; A.C.L.DAVIES, A Public Law Analysis of Government

by Contracts, Oxford, Oxford University Press, 2001; E. NIETO GARRIDO, El new public management y el