Il principio di finalizzazione dell’amministrazione pubblica agli interessi pubblic

Tanto l’attività amministrativa quanto l’attività negoziale della P.A. sono finalizzate al perseguimento dell’interesse pubblico333.

Tuttavia, mentre nell’attività amministrativa l’esercizio del potere dell’Amministrazione trova la propria legittimazione nella norma che le attribuisce il potere e la propria conformità alla fattispecie legale nel raggiungimento in concreto delle finalità di pubblico interesse, il cui perseguimento è indicato dalla legge medesima, con riferimento, invece, all’attività negoziale dell’ente pubblico, gli obiettivi sono raggiungibili solo con l’accordo dell’altro contraente334

. Pertanto, essendo necessario che l’attività contrattuale della P.A. risponda all’interesse pubblico, il perseguimento di tali meritevoli interessi deve avvenire nella e mediante la collaborazione con il privato, anche tramite l’adozione del procedimento di evidenza pubblica.

È, così, evidente che la finalizzazione dell’amministrazione pubblica agli interessi pubblici non può non incidere anche sulla contrattualistica pubblica e che la volontà contrattuale delle parti presenta sempre e comunque il condizionamento dell’utilità pubblica, seppur sia necessaria l’attenta ponderazione dell’interesse privato.

Si realizza un rapporto di scambio in cui il pubblico provvede ad assolvere ad un compito pubblico, ma utilizzando le prestazioni rese dal privato dietro corrispettivo o altra

333

Sul tema, si ricorda M.DUGATO, Atipicità e funzionalizzazione nell’attività amministrativa per contratti, Milano, Giuffrè, 1996.

334

utilità335. Il contratto di appalto ed ogni altro contratto di collaborazione pubblico-privato sono accomunati dalla strumentalità del rapporto alla soddisfazione di interessi pubblici, direttamente o indirettamente, non incompatibili con la parallela soddisfazione di interessi privati che, comunque, non possono mai essere prevalenti. Tali interessi pubblici, frequentemente consistenti nel perseguimento delle finalità istituzionali del partner pubblico, non devono confondersi con gli interessi privati e tale distinzione deve trasparire fin dall’avvio della collaborazione336

, quale garanzia di trasparenza del rapporto.

La complessità del rapporto e della garanzia degli interessi coinvolti è evidente nel fatto che la fase di formazione dei contratti pubblici è caratterizzata dalla contestuale presenza di un procedimento amministrativo e di un procedimento negoziale. Il procedimento amministrativo è disciplinato da regole di diritto pubblico finalizzate ad assicurare il perseguimento dell’interesse pubblico, anche quando la P.A. agisce mediante moduli convenzionali. Il procedimento negoziale, invece, è disciplinato da regole di diritto privato, finalizzate alla formazione della volontà contrattuale, che contemplano normalmente un invito della P.A. ad offrire, cui segue la proposta della controparte e l’accettazione finale della stessa P.A.337. Si è in presenza di una formazione necessariamente progressiva del contratto, tendenzialmente non derogabile dalle parti, che si sviluppa secondo lo schema dell’offerta al pubblico, caratterizzato da un comportamento del soggetto pubblico che si presenta unitario e che, conseguentemente, non può che essere valutato nella sua complessità, anche ai fini dell’eventuale individuazione di una responsabilità civile. Pertanto, trattandosi di una condotta unitaria, ogni sua azione deve essere diretta al perseguimento dell’interesse pubblico ed in tale ottica esaminata.

A tal fine, il legislatore, in tema di appalti, ha previsto il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, che non ha carattere sanzionatorio (in caso di eliminazione dell’offerta sospettata di anomalia) e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, ma mira piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in prospettiva della corretta esecuzione dell’appalto. Tale procedimento è, pertanto, “finalizzato a garantire e tutelare l’interesse pubblico concretamente perseguito dall’amministrazione attraverso la procedura di gara per l’effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell’esecuzione dell’appalto,

335

G.PIPERATA, Introduzione. La collaborazione pubblico-privato nell’ordinamento comunitario e nazionale, in F.MASTRAGOSTINO (a cura di), op.cit., p.7.

336

M.DUGATO,Il partenariato pubblico-privato: origine dell’istituto e sua evoluzione, in F.MASTRAGOSTINO (a cura di) op.cit. p.65

337

ponendosi l’esclusione dalla gara dell’offerente per l’anomalia della sua offerta soltanto come effetto della valutazione (operata dall’amministrazione appaltante) di complessiva inadeguatezza rispetto al fine da raggiungere”338

.

Il peso dell’interesse pubblico è tale che il partecipante a gara pubblica vanta una sola “mera aspettativa di fatto alla positiva conclusione della procedura che può essere interrotta, senza preventiva comunicazione dell’esercizio del potere di autotutela, fintantoché non intervenga l’aggiudicazione definitiva, cosicché diviene recessivo anche il dovere di ponderazione dell’interesse privato in confronto dell’interesse pubblico”339

.

Ciò perché la P.A. è titolare del potere, ex art. 21 quinquies, L.241/1990, di revocare per sopravvenuti motivi di pubblico interesse, ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, un proprio precedente provvedimento amministrativo. Così, pertanto, “con riferimento ad una procedura di evidenza pubblica, è legittimo il provvedimento di revoca di una gara di appalto, disposta prima del consolidarsi delle posizioni delle parti e quando il contratto non è stato ancora concluso, motivato anche con riferimento al risparmio economico che deriverebbe dalla revoca stessa, ciò in quanto la ricordata disposizione ammette un ripensamento da parte della Amministrazione”340

.

In tal senso, l’art. 81 co. 3, d.lgs.163/2006 prevede che “le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all’aggiudicazione dell’appalto se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto, in forza di un potere di carattere amplissimo, diverso da quello tecnico che compete alla commissione giudicatrice, che non risulta condizionato dalle decisioni della commissione stessa, ben potendo esse sempre disporre in merito al contratto con i loro “poteri trasversali di controllo”, con conseguente possibilità per la stazione appaltante di non procedere all’aggiudicazione del contratto per specifiche ed obiettive ragioni di pubblico interesse”341

.

Ancora più particolare è la relazione tra pubblico e privato nell’ambito del rapporto di accreditamento, a metà strada tra concessione di servizio pubblico e abilitazione tecnica idoneativa, nell’ambito di un servizio pubblico essenziale, obbediente non già a criteri di mercato, ma a criteri di servizio pubblico di erogazione di prestazioni assistenziali remunerate a tariffa a carico dell’erario. La natura peculiare di tale rapporto “impone al privato

338

Consiglio di Stato, sez. VI, 10/11/2015, n. 5102

339

Consiglio di Stato, sez. III, 26/02/2016, n. 791

340

Consiglio di Stato, sez. III, 29/07/2015, n. 3748

341

accreditato precisi doveri di leale collaborazione con l’Amministrazione ed amplifica l’ordinario dovere di diligenza e correttezza esigibile nei comuni rapporti obbligatori”. “In altri termini, gli operatori privati accreditati non sono semplici fornitori di servizi, in un ambito puramente contrattualistico, sorretto da principi di massimo profitto e di totale deresponsabilizzazione circa il governo del settore, ma sono soggetti di un complesso sistema pubblico-privato qualificato dal raggiungimento di fini di pubblico interesse di particolare rilevanza costituzionale, quale il diritto alla salute, su cui gravano obblighi di partecipazione e cooperazione nella definizione della stessa pianificazione e programmazione della spesa sanitaria”342

.

Infine, anche “un contratto atipico, espressione di autonomia negoziale, non è estraneo all’ambito dell’attività contrattuale di diritto privato, che l’Amministrazione è abilitata a svolgere, pur nell’osservanza delle regole procedurali pubblicistiche circa la formazione della volontà negoziale e l’individuazione del contraente, per rispettare i parametri di buon andamento e imparzialità di cui all’art. 97 Cost”. Ne consegue che “il raggiungimento degli obiettivi di interesse pubblico perseguiti - anche attraverso esternalizzazione di alcuni servizi - non richiede, quindi, necessariamente, il ricorso a forme contrattuali tipiche disciplinate dalla legge, ma può all’occorrenza essere modulato in termini particolari, eventualmente misti, benché col minore possibile discostamento, rispetto ad analoghe fattispecie tipizzate e, comunque, nel rispetto dei concorrenti parametri legislativi”343_{, sempre nell’osservanza dei}

principi generali più sopra analizzati.

Senza dubbio, l’attività contrattuale della P.A., ancorché eseguita in regime privatistico, è, comunque, attività d’interesse pubblico e la soggezione della P.A. alle regole di diritto comune non può significare completa svalutazione di ogni differenza tra le posizioni dei contraenti344. Peraltro, poichè l’interesse pubblico condiziona l’intera attività contrattuale della P.A., assumendo rilievo causale in tutte le sue fasi345, non possono non esservi consistenti deroghe alla disciplina di diritto comune346.

342

Consiglio di Stato, sez. III, 22/01/2016, n. 207

343

Consiglio di Stato, sez. VI, 16/07/2015, n. 3571

344

In tal senso, M.PENNASILICO, Il ruolo della buona fede nell’interpretazione e nell’esecuzione dei contratti

della pubblica amministrazione, in Rass. dir. civ., 2007, 1052 ss., p. 1062.

345

Sulla rilevanza causale dell’interesse pubblico nella contrattazione della P.A., V. RICCIUTO,A. NERVI, Il

contratto della pubblica amministrazione, Napoli, Edizioni scientifiche italiane, 2009; ancora, sull’incidenza

dell’interesse pubblico nei moduli negoziali pubblico-privati aventi ad oggetto l’esercizio del potere pubblico, M.DE DONNO, Consensualità e interesse pubblico nel governo del territorio, Bologna, BUP, 2015.

346

Così, C.FRANCHINI, Diritto pubblico e diritto privato nei contratti della pubblica amministrazione, in G. ALPA,G.CONTE,V.DI GREGORIO,A.FUSARO,U.PERFETTI (a cura di),La disciplina dell’appalto tra pubblico e privato, Napoli, Edizioni scientifiche italiane, 2010, p. 95.

Tuttavia, il peculiare rapporto connesso ai contratti conclusi dalla P.A. non può che imporre l’applicabilità della clausola generale di buona fede e di correttezza, in particolare se si considera che l’interesse pubblico non coincide necessariamente con l’interesse soggettivo della singola amministrazione procedente, dovendosi realizzare, invece, un adeguato bilanciamento degli interessi in gioco347.

Qualora, invece, non si applicasse l’obbligo di correttezza all’azione amministrativa, si rischierebbe di vanificare proprio quegli strumenti di collaborazione e di negoziazione tra pubbliche amministrazioni e privati, dei quali gli accordi previsti dalla legge n. 241 del 1990 sono testimonianza348. Sembra, così, profilarsi una nuova concezione dei rapporti tra cittadini e autorità pubblica (c.d. amministrazione partecipata o condivisa), “in virtù della quale la pretesa della regolarità dell’azione amministrativa va valutata secondo i canoni contrattuali di correttezza e buona fede”349

.

Concludendo, quindi, l’interesse pubblico ricopre un ruolo dominante anche nel complessivo e complesso rapporto di collaborazione pubblico-privato, ma l’attività della P.A. deve rispettare i canoni di correttezza e buona fede, nel bilanciamento degli interessi coinvolti, compreso quello del partner privato.

Ed in ogni caso, quale che sia la disciplina applicabile, inevitabilmente in tutta l’attività negoziale della P.A. emerge sempre, direttamente o indirettamente, un profilo di funzionalizzazione, nonchè l’esigenza che attraverso il contratto la pubblica amministrazione raggiunga il proprio fine istituzionale350, potendo anche, altrimenti, risultare illegittima l’azione della P.A..

Si noti al proposito che peraltro, se da un lato il contratto non è strumento creato per la realizzazione del fine pubblico, lo è certamente il procedimento amministrativo presupposto, cui trae origine la legittimazione a contrarre.