Le fonti delle obbligazioni della pubblica amministrazione

L’evoluzione della gestione della cosa pubblica ha prodotto un arcipelago di fonti di obbligazione della pubblica amministrazione, intendendo i rapporti collaborativi tra la P.A. ed i privati variamente costituiti.

Per quanto concerne le linee di tendenza dalle quali muove la progressiva riforma della funzione pubblica, si può fare riferimento ai seguenti orientamenti: a) in primo luogo, allo sviluppo dell’amministrazione cd. negoziata o per accordi, che muove sul piano generale dalla L.241/1990; b) alla tendenza verso la c.d. liberalizzazione e, ancora più, alla c.d. privatizzazione della gestione di molteplici servizi pubblici e dello svolgimento di altre

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Consiglio di Stato, atti norm., 03/09/2003, n. 1440

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attività in dominio della P.A.; c) alla forte enfatizzazione, nei fatti, dello strumento contrattuale (in forme più o meno inedite) per comporre e conciliare l’interesse pubblico con quello privato; d) all’invadenza del diritto comunitario, che ha in alcuni casi condotto alla distorsione di tradizionali e rilevanti istituti del diritto amministrativo363.

I rapporti di collaborazione tra il pubblico e il privato si distinguono innanzitutto per il grado di prevalenza nel rapporto rispettivamente del diritto pubblico e del diritto privato. Così, si distingue tra accordi amministrativi, contratti ordinari e contratti speciali, nonchè contratti di diritto pubblico o ad oggetto pubblico364, questi ultimi talvolta sovrapposti agli accordi amministrativi.

Gli accordi amministrativi ex art.11 L.241/1990 sono eminentemente retti dal diritto pubblico; nei contratti ordinari (nei quali la qualità di ente pubblico del contraente non influisce in alcun modo365) la disciplina di riferimento è quella dettata dal Codice civile, mentre nella vasta gamma di contratti speciali le relative vicende sono principalmente riconducibili ad una fase retta dalle norme del diritto pubblico e ad un’altra, grosso modo, ordinata dalle regole del diritto comune. Invece, i contratti ad oggetto pubblico sono i contratti che non possono che essere conclusi da amministrazioni pubbliche, in quanto collegati a provvedimenti amministrativi che ne costituiscono complemento necessario: si distinguono ulteriormente in contratti accessivi a provvedimenti, contratti ausiliari di provvedimenti e contratti sostitutivi di provvedimenti; secondo Giannini, i contratti ad oggetto pubblico costituirebbero una figura generale, individuabile “ogni volta che vi sia un aspetto patrimoniale, nell’esercizio di potestà pubbliche, che possa formare oggetto di disciplina negoziata e regolabile mediante obbligazioni; non è necessario che vi sia una norma che ogni volta facoltizzi l’amministrazione pubblica al contratto”366

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La modulazione, sotto tale profilo, della relativa disciplina ha dato spazio all’immaginazione del legislatore e della prassi nell’individuazione di strumenti più o meno elaborati, cui la P.A. può fare ricorso per la soddisfazione dei suoi bisogni e per l’esercizio delle prestazioni di cui si deve far carico l’amministrazione, nel suo ruolo di garante di servizi pubblici.

Si assiste, quindi, all’incombenza sull’attività della P.A. di un diritto ibrido,

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I.FRANCO, L’attività contrattuale della pubblica amministrazione, in Urbanistica e appalti, n.11, 2014, p. 1129.

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M.S.GIANNINI, Diritto amministrativo, Milano, Giuffrè, 1993, p.356.

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Si pensi ai contratti per piccole quantità di materiale di consumo necessarie ai fini dell’immediata soddisfazione di un’esigenza degli uffici, piccole manutenzioni dei locali o interventi di assistenza estemporanei.

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caratterizzato da elementi eterogenei che richiedono una continua opera di coordinamento. Sebbene si sia diffusa la convinzione che la normativa italiana, a partire dalla L.241/1990, abbia inteso esprimere un favore assoluto per gli strumenti di diritto privato quale opzione principale della P.A., invero nulla di ciò si rinviene nelle discipline interne e tanto meno, come già osservato, nel diritto comunitario. Non pare vi sia neppure una crisi del ruolo dell’amministrazione pubblica, che mantiene un ruolo dominante nell’esercizio delle sue funzioni.

È vero, invece, che l’autorità pubblica deve osservare una disciplina particolare ove decida di servirsi del mercato e così optare per i diversi tipi di partenariato e di rapporti collaborativi con il privato. Effettuata eventualmente la scelta per il modello collaborativo, l’ente pubblico potrà prediligere l’istituto più confacente alla realtà economica dell’operazione da realizzare o alla consistenza degli assetti organizzativi eventualmente già esistenti367.

Ciò che, tuttavia, accomuna gli strumenti della P.A., tanto tradizionali quanto recenti, è l’esigenza di un’amministrazione strutturata e qualificata per affrontare i peculiari procedimenti di formazione del rapporto, nonchè l’esigenza di corrispondenza dei meccanismi alle regole vigenti, affinché tali strumenti possano efficacemente raggiungere gli obiettivi posti, nel rispetto dei principi di efficienza e proporzionalità dell’agire amministrativo.

L’evidenza pubblica, propria del procedimento che tende alla conclusione di un contratto con la P.A., costituisce una modalità obbligatoria a prescindere dalla tipologia di contratto individuato, salvo la diversa formulazione del procedimento applicabile.

Tale procedura ad evidenza pubblica risulta necessaria al fine di rendere il contratto compatibile con il fine pubblico. L’amministrazione, infatti, in tale fase è chiamata a valutare l’idoneità dello strumento negoziale al conseguimento del fine pubblico e ad operare una scelta imparziale del partner privato. E tramite tale procedura, che si deve svolgere in applicazione dei principi generali dell’azione amministrativa, l’attività contrattuale della P.A. viene ricondotta alla funzionalizzazione pubblica. Ciò sempre in ossequio, appunto, dei principi imprescindibili cui deve informarsi l’attività amministrativa, consensuale o autoritativa che sia; tra questi rilevano in particolare i principi di giustizia sostanziale, di ragionevolezza, di conformità alle regole dell’organizzazione amministrativa, quali condizioni

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F.CORTESE, Concetti e istituti del coordinamento pubblico-privato: sotto la “lente” del partenariato, in B. MARCHETTI (a cura di), Pubblico e privato: oltre i confini dell’amministrazione tradizionale, Padova, CEDAM, 2013, p.35

di legittimità della stessa funzione amministrativa368.

In altri casi, invece, è la stessa normativa applicabile che individua lo specifico interesse pubblico, al cui perseguimento viene vincolata la stipula del contratto.

In ogni caso, l’applicazione di tali meccanismi consente proprio di tradurre il contratto in strumento di azione amministrativa. E perché ciò avvenga, occorre una valutazione finalistica dell’operazione negoziale, con la quale le parti hanno voluto conseguire un determinato assetto di interessi che, per essere accettato dall’ordinamento, deve essere meritevole di tutela369.

L’aspetto peculiare della materia in esame è rappresentato dal fatto che tradizionalmente l’attività funzionalizzata delle pubbliche amministrazioni è espressa tramite provvedimenti autoritativi, che, in base al principio di legalità, possono essere adottati solo se previsti dalla legge.

Tale ricostruzione tradizionale, come anche il primato del provvedimento amministrativo, è stata messa in crisi proprio dall’emergere dell’attività consensuale delle amministrazioni, esercitata mediante contratti e accordi tra le pubbliche amministrazioni ed i privati370.

Se da un lato non si ritiene si possa parlare di crisi del ruolo dello Stato371, certamente dall’altro è evidente come gli strumenti consensuali abbiano assunto una posizione di rilevante mezzo alternativo al tradizionale provvedimento per la cura degli interessi pubblici. Ciò anche in ragione dell’ibridazione progressiva del diritto e dell’attività amministrativa cui l’interprete assiste, a volte contribuendo, a volte passivamente.