Osservazioni conclusive sugli strumenti di partenariato nel panorama italiano

Oltre agli accordi amministrativi, ai contratti di appalto e di concessione sopra illustrati, come visto, l’attività negoziale della P.A. si è progressivamente composta di altri rapporti e

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L’ANAC, peraltro, si è già messa all’opera sviluppando alcune linee guide attuative, già pubblicate al fine di promuovere una consultazione su alcuni aspetti particolarmente complessi, contenuti nel Codice, il termine della cui prima fase è previsto per il 16 maggio 2016.

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Critico in tal senso M.P.CHITI nell’intervento dal titolo “Il quadro delle fonti di disciplina dei contratti

pubblici: in particolare, le linee guida”, al Convegno “Il nuovo Codice dei contratti pubblici”, tenutosi il

23.5.2016 presso la SPISA, Bologna.

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Critici in merito al ruolo delle Linee Guida, C.DEODATO, Le linee guida dell’ANAC: una nuova fonte del

diritto? e D.SAMMARRO,R.ROLLI, Il nuovo Codice dei contratti pubblici: l’ANAC e l’Uomo di Vitruvio, in

contratti, anche atipici, variamente riconducibili alla nozione di partenariato pubblico-privato. L’imporsi del partenariato come categoria giuridica è una chiara manifestazione della fine del bipolarismo pubblico/privato, alla quale è conseguita una nuova definizione del ruolo dei soggetti pubblici. Queste modalità di azione mettono in discussione alcune delle nozioni più tradizionali del diritto pubblico, come quella di legalità e di tipicità dell’azione amministrativa.

In questo nuovo paradigma di azione vengono in rilievo il negoziato in luogo del procedimento, la libertà delle forme in luogo della tipicità, lo scambio in luogo della ponderazione458 ed il negozio atipico diventa strumento funzionale alla cura degli interessi pubblici459.

A tal proposito, un contratto atipico, espressione di autonomia negoziale, non è estraneo all’ambito dell’attività contrattuale di diritto privato, che l’Amministrazione è abilitata a svolgere, pur nell’osservanza delle regole procedurali pubblicistiche circa la formazione della volontà negoziale e l’individuazione del contraente, per rispettare i parametri di buon andamento e imparzialità di cui all’art. 97 Cost. Il raggiungimento degli obiettivi di interesse pubblico perseguiti - anche attraverso esternalizzazione di alcuni servizi - non richiede, quindi, necessariamente, il ricorso a forme contrattuali tipiche disciplinate dalla legge, ma può all’occorrenza essere modulato in termini particolari, eventualmente misti, benché col minore possibile discostamento, rispetto ad analoghe fattispecie tipizzate e, comunque, nel rispetto dei concorrenti parametri legislativi460.

Tuttavia, la scelta dell’amministrazione di ricorrere all’apporto del privato adottando un modello partenariale, non va esente da criticità.

Le criticità possono insorgere, innanzitutto, quando la scelta per un determinato istituto non trovi, nella realtà sottostante, un quadro fattuale di riferimento idoneo, oppure in tutti i casi in cui l’amministrazione non sia adeguatamente attrezzata per fronteggiare i passaggi che la disciplina prevede461. Tale questione, come visto, è stata oggetto di particolare attenzione nelle direttive comunitarie del 2014 e nell’ambito de loro recepimento, ove è stata espressa a più voci l’esigenza di formazione ed adeguamento strutturale degli operatori.

Inoltre, le difficoltà riscontrate dal PPP sono dovute all’episodicità del loro ricorso ed

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S.CASSESE, La crisi dello Stato, Roma, Laterza, 2002 p.133-134.

459

R. DIPACE, op.cit., p.188

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Consiglio di Stato, sez. VI, 16/07/2015, n. 3571

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all’assenza di una tradizione applicativa sufficientemente diffusa, quanto meno nel panorama italiano.

Conseguentemente, anche l’imprevedibilità applicativa, dovuta alla scarsa chiarezza normativa (ove la norma sia presente), non ha contribuito alla diffusione dello strumento.

Così, in pratica, proprio il punto di forza dello strumento partenariale, ossia la sua malleabilità e atipicità, è stato avvertito con sfavore e diffidenza. Si tratta, forse, di uno strumento non pienamente compreso neppure dal legislatore del 2006 e non sufficientemente promosso in una strategia condivisa da parte degli enti interessati. Certamente non è stato affiancato da un’adeguata struttura amministrativa.

Sicuramente, però, l’incomprensione maggiore è sorta in relazione alla definizione normativa del fenomeno, contenuta unicamente nel già citato art.3, co.15 ter, d.lgs.163/2006, che ha introdotto una descrizione fortemente generale e dal contenuto eccessivamente ampio, senza fornire alcun cenno al regime che sovrintende alle relazioni tra i soggetti, parti del rapporto. Incertezza che ha impedito di ordinare la categoria, peraltro solo esemplificativamente congiunta ad alcuni specifici strumenti.

Ora, ben diverso discorso va improntato in virtù dell’avvento del d.lgs. 50/2016, nuovo Codice dei contratti pubblici, che al partenariato pubblico-privato dedica l’intera Parte IV (condivisa con l’affidamento in house e contraente generale). In particolare, contiene una quanto mai opportuna definizione, superando, così, il ruolo di semplice recettore delle direttive comunitarie, dedicando al fenomeno gli articoli da 179 a 191, subito dopo aver dedicato ampio spazio alle concessioni (Parte III, artt. 164 – 178) ed all’intrigante partenariato per l’innovazione (art. 65 e richiami diffusi, quale variante procedurale).

Ai sensi dell’art. 3, co.1, lett. eee), d.lgs. 50/2016, il contratto di partenariato pubblico- privato è un contratto a titolo oneroso, stipulato per iscritto, con il quale una o più stazioni appaltanti conferiscono a uno o più operatori economici, per un periodo determinato in funzione della durata dell’ammortamento dell’investimento o delle modalità di finanziamento fissate, un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un’opera in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connesso all’utilizzo dell’opera stessa, con assunzione di rischio secondo modalità individuate nel contratto, da parte dell’operatore.

L’art. 180 d.lgs. 50/2016, poi, individua gli elementi essenziali del contratto di partenariato. Nel nuovo contratto di partenariato pubblico-privato il trasferimento del rischio

in capo all’operatore economico comporta l’assegnazione a quest’ultimo, oltre che del rischio di costruzione, anche del rischio di disponibilità o, nei casi di attività redditizia verso l’esterno, del rischio di domanda dei servizi resi, per il periodo di gestione dell’opera.

Nella tipologia dei contratti di PPP rientrano la finanza di progetto, la concessione di costruzione e gestione, la concessione di servizi, la locazione finanziaria di opere pubbliche, il contratto di disponibilità e qualunque altra procedura di realizzazione in partenariato di opere o servizi che presentino le caratteristiche indicate nell’art.180.

Un aspetto controverso riguarda la scelta della procedura di affidamento, che pare lasciata nella disponibilità della P.A., in ossequio al generale principio di libertà di procedura, espressamente invocato dalla direttiva 2014/23/UE in relazione alle concessioni. La procedura deve, comunque, essere ad evidenza pubblica, così definitivamente statuendo l’applicazione di tutti i principi generali degli appalti anche ai PPP, come d’altronde già stabilito in sede di dibattito comunitario.

E sotto il profilo della procedura si combatterà, forse, la battaglia più complicata, in quanto la semplificazione e la libertà dell’amministrazione in tal senso è sicuramente un requisito fondamentale per il successo dello strumento di PPP.

CAPITOLO III – La collaborazione pubblico-privata negli Stati membri UE. Analisi comparatistica.

SOMMARIO: 1. Premessa all’analisi comparatistica - 2. L’origine della moderna cooperazione

tra pubblico e privato: la contrattazione nel Regno Unito e i Public-Private Partnerships - 3. La contratación pública spagnola - 3.1. Il contratto di colaboración público-privada - 4. La contrattazione pubblica francese: nuovi sviluppi - 4.1. Alcune osservazioni sul partenariat public-privé - 5. Alcuni brevi spunti di riflessione comparatistica.