La contemporanea introduzione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE

Sulla contemporaneità del Libro Verde 2004 e delle direttive appalti si è già avuto modo di anticipare, ma qui si osserva in particolare che il percorso del dibattito comunitario in tema

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Libro Verde 2004 cit., par. 3.1., punto 64.

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Libro Verde 2004 cit., par. 3.1., punto 64

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Ciò deriva dal principio di neutralità del Trattato riguardo al regime di proprietà, sancito dall’articolo 295 del Trattato.

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di partenariato sarebbe incomprensibile, se non si tenesse conto che nel medesimo periodo (2004-2006) gli Stati membri sono stati sollecitati ad un importante adeguamento della disciplina sugli appalti.

Le riflessioni prodotte dal Libro Verde 2004 sono risultate, infatti, complementari a quanto previsto dalle parallele direttive, pur considerando che il dibattito sul partenariato (come si vedrà) era tutt’altro che concluso o giunto ad una concorde definizione.

Le direttive in parola sono la 2004/17/CE98 e la 2004/18/CE99 e rappresentano una tappa fondamentale del diritto europeo degli appalti. In particolare, tali atti hanno ripreso fonti precedenti, tentando di innovare, accorpare e semplificare la disciplina, ma rappresentando certamente un punto di riferimento della materia, almeno sino all’avvento delle direttive del 2014, di cui si parlerà più avanti.

Nonostante la successione numerica, pare conveniente introdurre primariamente quanto disposto dalla direttiva 18, che ha provveduto a modernizzare le procedure di aggiudicazione, unificando i tre ambiti degli appalti pubblici: lavori, servizi e forniture. Si tratta della principale direttiva in tema in materia di appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, in vigore fino al 2016, anno in cui entrerà in vigore la più recente direttiva 2014/24/UE.

L’esigenza di riforma è sorta su stimolo della giurisprudenza della Corte di Giustizia, che in più occasioni si era trovata ad estendere principi, originariamente riconducibili a specifici istituti, a procedure precedentemente non coinvolte nella normativa comunitaria.

Al considerando 1, difatti, la direttiva precisa di basarsi sulla giurisprudenza della Corte di Giustizia, in particolare in tema di criteri di aggiudicazione, che chiarisce le possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici di soddisfare le esigenze del pubblico interessato, purché tali criteri siano collegati all’oggetto dell’appalto, non conferiscano all’amministrazione aggiudicatrice una libertà incondizionata di scelta, siano espressamente menzionati e rispettino i principi del Trattato, di cui al successivo considerando 2.

Orbene, qui si trova sostanzialmente la positiva traduzione progressivamente dei principi di proporzionalità, certezza del diritto e trasparenza, nonché dei principi fondamentali individuati in sede comunitaria, di origine giurisprudenziale e nazionale, cui la pubblica amministrazione è chiamata ad attenersi.

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Direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali.

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Direttiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi.

Orbene, la funzione di tutela dei rapporti tra le parti in causa, più che un interesse a definire la procedura in senso definito, è evidente dal contenuto del considerando 2, in virtù del quale “l’aggiudicazione degli appalti negli Stati membri per conto dello Stato, degli enti pubblici territoriali e di altri organismi di diritto pubblico è subordinata al rispetto dei principi del Trattato ed in particolare ai principi della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, nonché ai principi che ne derivano, quali i principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità e di trasparenza”; ciò esteso alle procedure a prescindere dal contenuto e dai limiti dimensionali.

Prosegue, poi, precisando che “tuttavia, per gli appalti pubblici con valore superiore ad una certa soglia è opportuno elaborare disposizioni di coordinamento comunitario delle procedure nazionali di aggiudicazione di tali appalti fondate su tali principi, in modo da garantirne gli effetti ed assicurare l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza. Di conseguenza, tali disposizioni di coordinamento dovrebbero essere interpretate conformemente alle norme e ai principi citati, nonché alle altre disposizioni del Trattato”.

Tuttavia, a parere dello scrivente, una sintesi concreta ed imprescindibile della direttiva è offerta dal considerando 4, secondo cui “gli Stati membri dovrebbero provvedere affinché la partecipazione di un offerente, che è un organismo di diritto pubblico, a una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico non causi distorsioni della concorrenza nei confronti di offerenti privati”. Ora, la direttiva rivela alcuni aspetti di particolare interesse: il primo è che viene da subito prevista la possibilità di partecipazione di un offerente pubblico ad una gara pubblica, previo rispetto dell’equilibrio concorrenziale; il secondo è che, a prescindere dalla fattispecie particolare, viene individuato il nucleo centrale dell’intervento comunitario in materia, ossia la protezione del mercato da eventuali “distorsioni della concorrenza nei confronti di offerenti privati”. Tradotto: ove il mercato venga aperto al privato, il pubblico deve comportarsi ed essere trattato come ogni soggetto partecipante e l’aggiudicatore deve far sì che il principio di eguaglianza e non discriminazione venga rispettato. Interessante al proposito è notare che il termine “concorrenza” è ripetuto 30 volte su 42 pagine di testo (esclusi gli allegati), ed il riferimento al termine discriminazione avviene 20 volte nel medesimo intervallo.

ambientali100, ritenendo che nessuna disposizione della direttiva dovrebbe vietare (e quindi essere interpretata come divieto) “di imporre o di applicare misure necessarie alla tutela dell’ordine, della moralità e della sicurezza pubblici, della salute, della vita umana e animale o alla preservazione dei vegetali, in particolare nell’ottica dello sviluppo sostenibile, a condizione che dette misure siano conformi al Trattato”. Tale precisazione fornisce ulteriore dettaglio allo scenario di limiti entro cui dovrà muoversi la P.A. secondo la direttiva: da un lato esigenze pubbliche ben specifiche e specificabili, dall’altro principi fondamentali vincolanti l’azione amministrativa.

Di particolare interesse è il considerando 29 della direttiva, che all’interno include il riferimento tanto al principio di non discriminazione quanto all’obbligo di motivazione da parte dell’amministrazione committente. In particolare, la norma precisa che le specifiche tecniche fissate dai committenti pubblici quali requisiti all’interno del bando di gara, dovrebbero permettere l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza e che a tal scopo deve essere possibile la presentazione di offerte che riflettano la pluralità di soluzioni tecniche. Ed ancora, la direttiva puntualizza che, conseguentemente, “le specifiche tecniche devono poter essere fissate in termini di prestazioni e di requisiti funzionali e, in caso di riferimento alla norma europea, o, in mancanza di quest’ultima, alla norma nazionale, le amministrazioni aggiudicatrici devono prendere in considerazione offerte basate su altre soluzioni equivalenti. Per dimostrare l’equivalenza, gli offerenti dovrebbero poter utilizzare qualsiasi mezzo di prova. Le amministrazioni aggiudicatrici, laddove decidano che in un determinato caso l’equivalenza non sussiste, devono poter motivare tale decisione”. In tal modo la direttiva esplicita in tema di appalti due principi fondamentali della collaborazione pubblico-privata: da un lato il principio di concorrenzialità, dall’altro quello di equivalenza e non discriminazione. In sostanza, le specifiche tecniche fissate dalla committente non devono comportare la creazione di ostacoli ingiustificati all’apertura dei contratti pubblici alla concorrenza.

Di pari valore è il dettato del considerando 33 (rara occasione di analisi della fase di esecuzione del rapporto), ove viene sancito che le condizioni di esecuzione di un appalto risultano compatibili con la direttiva 18/2004 “a condizione che non siano, direttamente o indirettamente, discriminatorie e siano indicate nel bando di gara o nel capitolato d’oneri”, quale conseguenza diretta del fatto che le amministrazioni aggiudicatrici sono tenute a rispettare il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza.

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F.FRACCHIA, Ordinamento europeo e appalti pubblici, p.143, in G.SCIULLO (a cura di), Ordinamento europeo

Come riassunto, infine, dal considerando 46, l’aggiudicazione dell’appalto deve essere effettuata applicando criteri obiettivi che garantiscano il rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento e che assicurino una valutazione delle offerte in condizioni di effettiva concorrenza, principi che, secondo quanto osservato in precedenza, sono sostanzialmente estesi all’intera procedura di appalto, ivi compresa la fase di esecuzione. A tali principi, si aggiunga il principio di pubblicità, citato frequentemente per varie disposizioni. Ad esempio, il considerando 36 specifica che “lo sviluppo di una effettiva concorrenza nel settore degli appalti pubblici richiede una pubblicità comunitaria dei bandi di gara redatti dalle amministrazioni aggiudicatrici degli Stati membri. Le informazioni contenute in tali bandi devono permettere agli operatori economici della Comunità di valutare se gli appalti proposti li interessano. A tal fine occorre fornire loro una sufficiente conoscenza dell’oggetto dell’appalto e delle relative condizioni”.

Orbene, quanto sopra premesso contiene il presupposto logico e teorico dell’intervento comunitario nel settore degli appalti, realizzato con la dir.2004/18/CE, che compone lo scenario complessivo in tema di collaborazione tra pubblico e privato a livello europeo.

Senza voler analizzare la direttiva nella sua complessità normativa, pare utile proporre una breve sintesi di quanto previsto, per meglio comprendere l’evoluzione del dibattito successivo.

La direttiva 2004/18/CE101 mira essenzialmente a garantire un mercato aperto per gli appalti pubblici, nonché l’equa applicazione delle norme di aggiudicazione di appalti di lavori, forniture e servizi. In pratica, l’obiettivo della disposizione è quello di garantire che le procedure delle gare d’appalto siano eque e aperte agli offerenti da qualsiasi parte dell’Unione.

La normativa in parola copre la maggior parte degli appalti pubblici, tranne quelli relativi alle utenze (come acqua, trasporti, energia e servizi postali, interessati dalla separata

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Per un’analisi più estesa della direttiva in parola, si veda, ex multis, U.REALFONZO,C.GALTIERI, I.DEL CASTILLO, Appalti pubblici di forniture: commento analitico del D lgs.n.358/1992 dopo la direttiva 2004/18/CE, Milano, Il sole-24 ore, 2004; M. GATTI, Appalti pubblici di forniture e servizi: aggiornato alla direttiva

comunitaria 2004/18/CE, Napoli, Sistemi editoriali, 2004; R.GAROFOLI E M.A.SANDULLI (a cura di), Il nuovo

diritto degli appalti pubblici nella direttiva 2004/18/CE e nella Legge comunitaria n. 62/2005, Milano, Giuffrè,

2005; F.MATTASSOGLIO, I requisiti soggettivi dell’appaltatore e la direttiva 2004/18/CE: brevi spunti in attesa

del recepimento (Nota a Cons. Stato sez. IV 27 dicembre 2004, n. 8215 Cons. Stato sez. IV 20 dicembre 2004, n. 8145), in Il Foro italiano, n. 11, 2005, p. 620; G.MESSINA, Le nuove direttive comunitarie in materia di appalti

pubblici, in Diritto del commercio internazionale, n. 1, 2005, p. 97;S.BANDINI ZANIGNI, Appalti pubblici di

forniture e servizi: secondo la direttiva n. 2004/18/CE, Torino, Giappichelli, 2006; AA.VV., Le regole della concorrenza e i principi comunitari nel recepimento delle Dir. 2004/18/CE e Dir. 2004/17/CE: Trento, 8 giugno 2007, Trento, Giunta, 2008.

dir.2004/17/CE), alle telecomunicazioni, alle concessioni di servizi (come, ad esempio, la gestione di un parcheggio già esistente) ed alcuni nei settori della difesa e della sicurezza.

L’aspetto più rilevante ed innovativo consiste nell’individuazione di quattro tipologie di procedura, che non costituiscono rigidi schemi di istituti contrattuali, ma principalmente individuano 4 diverse classi di tutela e relative condizioni. La direttiva distingue in procedura aperta (ove ogni operatore economico interessato può presentare un’offerta), ristretta (chiunque può chiedere di partecipare e l’autorità appaltante decide quali parti invitare a presentare un’offerta), negoziata (procedura in cui le autorità appaltanti consultano gli operatori selezionati e negoziano direttamente con essi i termini di un appalto), dialogo competitivo (nel caso di appalti molto complessi102, in cui l’entità appaltante discute i requisiti e le soluzioni con i candidati ammessi a una procedura, al fine di elaborare una o più soluzioni idonee a soddisfare le sue necessità e sulla base della quale o delle quali i candidati selezionati saranno invitati a presentare le offerte). Brevemente, la direttiva, all’art.28, qualifica come ordinarie la procedura aperta e quella ristretta, limitando alle “condizioni specifiche espressamente previste” agli artt. 29-31 l’eccezionale ricorso alla procedura negoziata ed a quella di dialogo competitivo.

Ai fini della presente analisi sulla collaborazione pubblico-privata, ricopre un ruolo particolarmente importante la procedura di dialogo competitivo che, pur non suddividendo il rischio, richiede una forte cooperazione tra le parti coinvolte nell’ideazione della proposta progettuale. Di fatto, il dialogo competitivo, unitamente al c.d. partenariato, costituisce una delle principali risorse per sfruttare il ricorso al know-how privato, obiettivo primario insieme a quello di spartizione dei rischi e gravami economici (quest’ultimo non perseguibile negli appalti).

Un altro profilo di particolare interesse per il presente studio è l’espressa estensione dell’oggetto dell’appalto tanto all’esecuzione quanto alla progettazione, nonché alla realizzazione con qualsiasi mezzo operata. In breve, risulta recepita l’esigenza di richiedere un maggior coinvolgimento privato nelle diverse fasi dell’appalto.

Come anticipato, in linea con le premesse comunitarie, gli ulteriori profili salienti del rinnovato corpus normativo comunitario, furono l’attenzione alla trasparenza, che venne garantita con adeguata pubblicazione di avvisi sugli appalti pubblici sulla Gazzetta Ufficiale

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Ai fini del ricorso alla procedura di dialogo competitivo, un appalto pubblico è considerato «particolarmente complesso» quando l’amministrazione aggiudicatrice non è oggettivamente in grado di definire i mezzi tecnici atti a soddisfare le sue necessità o i suoi obiettivi, e/o non è oggettivamente in grado di specificare l’impostazione giuridica e/o finanziaria di un progetto.

UE103, ed in particolare con la precisa previa specificazione dei criteri di aggiudicazione, individuati nell’offerta economicamente più vantaggiosa (in base a criteri quali la qualità, il prezzo, il merito tecnico, il servizio post-vendita) o nel prezzo più basso. Unitamente a tale esigenza di trasparenza, viene imposta una particolare attenzione agli obblighi di motivazione delle amministrazioni, in linea con i principi fondamentali sopra citati.

Quanto, infine, alla direttiva 2004/17/CE104, essa risponde alla necessità di garantire l’apertura del mercato nonché un giusto equilibrio nell’attuazione degli appalti relativi ai settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, direttiva ora sostituita dalla direttiva 2014/25/UE, alla trasposizione della quale gli Stati membri sono onerati entro e non oltre il 18 aprile 2016.

Come la direttiva 18, anche la direttiva 2004/17/CE, relativamente ai cc.dd. settori speciali, si applica agli appalti indetti da un ente aggiudicatore per quanto concerne forniture, servizi e lavori. Tuttavia, essa non si applica alle concessioni di lavori o di servizi, solo in seguito disciplinate dalla direttiva 2014/23/UE.

Al di là delle limitazioni soggettive (enti committenti) ed oggettive (settori), per la cui analisi si rinvia ad altri contributi ad esse dedicati105, l’attenzione alla ricerca del miglior partner privato si rivela nei criteri di aggiudicazione, ossia il prezzo più basso oppure il caso in cui l’aggiudicazione sia concessa all’offerta più vantaggiosa economicamente, valutazione quest’ultima effettuata in base a qualità, prezzo, valore tecnico, nonché caratteristiche ambientali, fermo restando l’onere di motivazione.

Unitamente all’onere di motivazione, il principio di trasparenza viene garantito con riferimento alle specifiche tecniche, che devono comparire nella documentazione dell’appalto e non devono creare ostacoli ingiustificabili per la gara, nonché alle condizioni di partecipazione, che mirano ad accertare l’attitudine degli operatori economici alla

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Si noti che le pubblicazioni, secondo la direttiva, dovevano contenere necessariamente informazioni quali scadenze per le offerte, lingua dell’offerta, criteri di aggiudicazione e loro relativa importanza, nonché certificati/documenti da allegare alle offerte per permettere la valutazione dell’idoneità del candidato all’esecuzione dell’appalto.

104

direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali

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Ex multis: G.CONTI, Introduzione alla direttiva comunitaria che coordina le procedure di appalto degli enti

erogatori di acque e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali (Commento alla Dir. CE 2004/17), in Rassegna giuridica dell’energia elettrica, n. 4, 2004, p. 801; L.GERMANI, Le innovazioni

della direttiva 2004/17/CE, in Urbanistica e appalti, 2006, n. 3, p.264; B. RINALDI, Sull’applicazione della

“teoria del contagio” alle diverse attività di un organismo di diritto pubblico operante nei settori speciali (nota a CGCE sez. V 10 aprile 2008 (causa C-393/06)), in Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, n. 3-4,

2008, p. 975; AA.VV.,Le regole della concorrenza e i principi comunitari nel recepimento delle Dir. 2004/18/CE e Dir. 2004/17/CE: Trento, 8 giugno 2007, cit..

partecipazione ad un appalto (sulla base dei criteri relativi alla capacità economica e finanziaria ed alle capacità professionali e tecniche) ed a combattere la frode e la corruzione, escludendo operatori condannati per tali reati. In ultimo, si osservi che per la particolare delicatezza dei settori interessati, non viene consentito il ricorso al dialogo competitivo, escluso dalle procedure adottabili.

Infine, si osserva solo che, con riferimento ai considerando, vi è una sostanziale sovrapposizione delle due direttive, che si pongono con il medesimo substrato giuridico teorico di base.