Del resto, se il legislatore ha espressamente delineato la figura della nullità del provvedimento senza modificare i criteri di riparto della giurisdizione, è del tutto logico che in detto immutato sistema processuale debba essere possibile per il privato accertare il vizio della nullità con pronunzie idonee a determinare la realizzazione di un giudicato sostanziale.
11. I caratteri dell’azione dichiarativa della nullità innanzi al giudice amministrativo: il termine entro cui agire in giudizio.
Passando ora alle modalità con le quali deve essere esperita l’azione di nullità del provvedimento amministrativo, la nostra attenzione si concentra sul termine utile a far valere il vizio previsto dall’articolo 21 septies.
Va detto che a partire dalla citata pronuncia dell’Adunanza Plenaria n.1 del 1992, la giurisprudenza amministrativa si è costantemente orientata nel riconoscere la generale imprescrittibilità delle azioni atte a fare valere la nullità del provvedimento amministrativo315.
In passato, lo si è visto, ampia parte della dottrina s’è opposta a detta soluzione ed ha qualificato come inconcepibile il mancato rispetto del termine decadenziale previsto per l’annullamento del provvedimento amministrativo da parte del giudice316.
In particolare, alcuni Autori hanno ritenuto di dover distinguere a seconda della posizione giuridica coinvolta dal provvedimento nullo: secondo detta tesi, la nullità può essere conosciuta in qualsiasi tempo dal giudice solo allorché il provvedimento
315 Da ultimo, s’è espresso in tal senso il Consiglio di Stato nella già citata pronuncia della Sezione V, n. 2872 del 2008.
incide su diritti soggettivi317. Diversamente, qualora la controversia verta su interessi legittimi, l’azione dovrebbe essere soggetta al termine decadenziale cui soggiace usualmente l’azione di annullamento dei provvedimenti amministrativi.
Altri Autori, invece, hanno sostenuto che la disciplina dei termini debba essere coerente con i tempi per l'azionabilità dell'interesse giuridicamente protetto e, pertanto, l’azione di nullità avrebbe termini di proposizione variabili a seconda della dimensione temporale di azionabilità dell’interesse cui è asservita318. Secondo detta ricostruzione, allora, l'azione di nullità sarebbe soggetta al termine prescrizionale decennale dell’actio iudicati quando essa deriva dalla violazione o elusione del giudicato, mentre sarebbe sottoposta al termine prescrizionale ordinario per la violazione di diritti e sarebbe sottoposta al termine di un anno dalla formazione del silenzio-inadempimento previsto dal già citato articolo 2 della Legge n. 241 del 1990, nel caso di violazione d'interessi legittimi pretensivi. Non sarebbe, invece, sottoposta ad alcun termine nel caso di violazione d'interessi legittimi oppositivi.
Entrambe le predette ricostruzioni del problema convincono poco: quanto alla prima, infatti, va detto che affermare che l’azione contro un atto nullo sia soggetta al termine decadenziale equivale a dire che a seguito del decorso del suddetto termine si realizzino modifiche della sfera giuridica del destinatario del provvedimento nullo e, conseguentemente, equivale a riconoscere un effetto giuridico indiretto a qualcosa che, per sua natura, non dovrebbe averne. Ed infatti, se per l’atto annullabile il decorso del termine per l’impugnazione ha un effetto sanante e di consolidamento degli effetti medio tempore prodotti, per l’atto nullo ciò non è concepibile in quanto l’atto nullo non produce e non può produrre effetti e, per di più, non è sanabile319.
317 Così: AIELLO G, La nullità del provvedimento amministrativo tra dubbi e certezze, in www.giustizia-amministrativa.it; D’ORSOGNA M., Violazione ed elusione del giudicato nella nuova
disciplina della nullità dei provvedimenti , in www.giustamm.it, n.6 del 2007; LESSONA S., Nullità ed annullabilità degli atti amministrativi nella reazione giurisdizionale, in Foro padano, 1959, p.31.
318
ROMANO TASSONE A., L'azione di nullità ed il giudice amministrativo, Relazione al Convegno
L'azione di nullità ed il giudice aamministrativo, Giornate di studio sulla giustizia amminsitrativa deldicate ad Eugenio Cannada Bartoli, Siena 22-23 giugno 2007.
319 Sotto il profilo sostanziale è pacifico che l’atto nullo non sia capace di produrre effetti giuridici e ciò trova, peraltro, conforto nell’articolo 21 novies, che prevede l’annullamento d’ufficio dei soli provvedimenti affetti da annullabilità ex articolo 21 octies, escludendo implicitamente quelli colpiti da vizi di nullità.
Quanto alla seconda, essa non sembra cogliere nel segno poiché confonde il diritto ad agire per ottenere la dichiarazione di nullità del provvedimento o del contratto, con il bene della vita che il privato mira a tutelare attraverso l’azione. Il fatto che il diritto all’azione abbia una valenza strumentale, infatti, non preclude allo stesso di esistere ed avere una propria autonomia che obbliga a tenere ben distinto il problema della prescrizione dell’azione di nullità dalla prescrizione o comunque dai tempi entro i quali possono essere tutelate le altre posizioni giuridiche soggettive poste in discussione da un atto che, ancorché inefficace, crea una situazione di incertezza nei rapporti giuridici.
La prescrizione del diritto, del resto, non ne determina mai l’estinzione e deve, comunque, essere eccepita da chi resiste in giudizio, non potendo essere eccepita d’ufficio dal giudice. In questo senso, giova richiamare l’insegnamento della Suprema Corte che ha sempre separato i tempi di prescrizione dell’azione contrattuale da quelli dei diritti negati, impediti o comunque pregiudicati dal negozio nullo, senza mai mettere in discussione l’imprescrittibilità dell’azione di nullità320.
Si ritiene, allora, che poiché il termine decadenziale è previsto principalmente per garantire la certezza dell’azione amministrativa e dei rapporti tra i consociati nel caso in cui il provvedimento abbia già prodotto degli effetti e possa continuarne a produrne e poiché, invece, il provvedimento nullo non può produrre alcun effetto giuridico diretto e non è assoggettabile in alcun modo a convalida, l’affermare l’obbligo del rispetto del termine decadenziale per l’esercizio dell’azione di nullità risulterebbe del tutto inutile ed, anzi, contrario all’essenza stessa del vizio della nullità.
Per quanto sin qui detto, allora, si ritiene di poter condividere l’impostazione giurisprudenziale citata all’inizio del paragrafo, per la quale il vizio della nullità del provvedimento amministrativo può essere fatto valere in ogni tempo.
320 Tra le altre: Cassazione Civile., Sezione II, 13 aprile 2005, n. 7651, in Guida al Diritto, 2005, 23, 55;
id., n. 960 dell’8 febbraio 1984, in Massimario Giuridico Italiano, 1984; id., n. 528 del 26 gennaio 1982,
12. Segue: la legittimazione ad agire e la rilevabilità d’ufficio della nullità del