giurisdizione del giudice amministrativo anche nei casi di nullità del provvedimento.
Esaminati i singoli casi di nullità del provvedimento amministrativo previsti dal legislatore del 2005, possiamo ora passare a valutare quali effetti l’introduzione dell’articolo 21 septies ha prodotto sul sistema riparto di giurisdizione.
Va preliminarmente evidenziato come l’articolo 21 septies non fornisce alcuna indicazione in merito agli aspetti legati alla giurisdizione, ad eccezione che per la previsione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per il caso di nullità derivante da violazione o elusione del giudicato.
Occorre, allora, esaminare il problema alla luce di quanto riportato nei primi due capitoli ed attraverso un procedimento d’interpretazione sistematica che, nel rispetto dei principi costituzionali sottesi al riparto di giurisdizione, ci consenta d’individuare quale giudice è competente a conoscere dei provvedimenti amministrativi nulli e come ciò incida sul funzionamento del predetto sistema di riparto.
Procedendo con ordine, allora, va detto che parte di dottrina e giurisprudenza302, sono rimaste ancorate ai principi espressi dalla Suprema Corte nel 1949, prima, e nel 1958, poi.
Secondo questa impostazione l’adozione di un provvedimento amministrativo nullo e, quindi, incapace di produrre effetti, legittimerebbe il cittadino ad agire innanzi al giudice ordinario per far valere i propri diritti soggettivi, messi in discussione dal provvedimento stesso ma non certo scalfiti nella loro consistenza giuridica.
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Tra quanti più recentemente hanno aderito alla teoria dell’affievolimento assumendo che innanzi ad un riparto fondato sulla situazione giuridica soggettiva ed all’incapacità del provvedimento nullo di produrre effetti degradatori, la persistenza di un diritto soggettivo comporta l’attribuzione della giurisdizione al giudice ordinario, si segnalano: BARTOLINI A., La nullità del provvedimento nel
rapporto amministrativo, Torino, 2002, p. 355; SANDULLI M.A., Riforma della L. 241/1990 e processo amministrativo: introduzione al tema, in Foro amministrativo, T.A.R., 2005, supplemento al n. 6, p.13;
Come già s’è detto in precedenza303, però, l’idea in questione non risulta condivisibile, o almeno non può esserlo per quanto riguarda i casi nei quali l’amministrazione provvede autoritativamente, in presenza di una norma che a ciò la legittimi. Continuare, del resto, a negare che in caso di nullità del provvedimento possa configurarsi una lesione dell’interesse legittimo potrebbe portare alla paradossale conclusione che il giudice dell’azione amministrativa muti in ragione del mutamento del vizio del provvedimento fatto valere in giudizio, con l’ancora più paradossale conseguenza che l’amministrazione potrebbe, in via di principio, scegliere il giudice del proprio provvedimento precostituendosi un vizio anziché un altro.
Ed infatti, partendo dall’assunto che l’interesse legittimo non nasce dalla degradazione di un diritto ma viene ad esistenza nel momento in cui la legge attribuisce all’amministrazione il potere autoritativo e può essere fatto valere nel momento in cui il privato avvia o vede avviato un procedimento amministrativo che lo riguarda (direttamente o indirettamente) e che è finalizzato all’esercizio del predetto potere autoritativo304, può generalmente ritenersi che se un soggetto viene attinto da un provvedimento amministrativo nullo, o perché mancante di uno degli elementi essenziali (nullità strutturale) o perché rientrante in uno dei casi di nullità previsti espressamente dalla legge (nullità testuale), questi possa ricorrere al giudice amministrativo per far valere l’illegittimità del provvedimento in quanto un esercizio del potere esistente in capo all’amministrazione, ancorché viziato, vi è stato.
Né, di contro, vale argomentare che l’ultimo comma dell’articolo 113 della Costituzione fa riferimento solo all’annullamento del provvedimento amministrativo e non anche alla dichiarazione di nullità, in quanto l’articolo 103 assegna al Consiglio di Stato ed agli altri organi di giustizia amministrativa il compito di garantire tout court la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi, indifferentemente che detta tutela debba essere resa mediante pronunce costitutive d’annullamento o dichiarative della nullità305.
303 In tal senso si rinvia a quanto detto nel paragrafo 3 del precedente capitolo.
304 Sulla concreta individuazione del momento nel quale viene ad esistenza l’interesse legittimo e sulla sua stessa essenza deve intendersi qui richiamato quanto già espresso nei paragrafi 4, 5 e 10 del primo capitolo, nonché nei paragrafi 2 e 3 del secondo.
Né, ancora, ha rilevanza ai fini dell’individuazione della giurisdizione, stabilire se l’interesse legittimo fatto valere abbia natura pretensiva o oppositiva (dato questo che può rilevare, piuttosto, per individuare il contenuto del provvedimento che il giudice deve adottare nei confronti dell’amministrazione), o se il provvedimento è discrezionale o vincolato (distinzione che, comunque, non ha rilevanza alcuna ai fini dell’individuazione della posizione giuridica lesa visto che anche l’esercizio vincolato dell’amministrazione determina in capo al privato un interesse legittimo e non già un diritto soggettivo, ndr), in quanto in presenza dell’esercizio di un potere autoritativo da parte dell’amministrazione (e, dunque, di un corrispondente interesse legittimo da parte del privato) il giudizio sulla sua legittimità spetta, sempre e comunque, al giudice amministrativo.
Ed infatti, se è vero quanto detto, ossia che l’interesse legittimo nasce con l’attribuzione del potere all’amministrazione e diviene azionabile contestualmente all’apertura del procedimento (ossia nel momento in cui inizia l’esercizio del potere), non si vede perché mai la conclusione del procedimento con un atto nullo non debba ritenersi incidente su quell’interesse alla legittimità dell’azione amministrativa che rappresenta il nucleo centrale della situazione giuridica soggettiva tutelata dalla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo.
Per certi versi, anzi, si potrebbe giungere a sostenere che proprio l’improduttività degli effetti giuridici caratterizzante l’atto nullo, impedisca a questo stesso d’incidere su eventuali diritti soggettivi del privato, rendendoli certamente estranei alla controversia nella quale il cittadino si duole dell’azione dell’amministrazione. Del resto, lo si è già detto, l’azione finalizzata a fare valere la nullità del provvedimento amministrativo mira a far prendere atto al giudice adito della situazione di fatto che s’è creata a seguito dell’illegittimo esercizio del potere ed a fargli dichiarare che nulla è mutato nel mondo giuridico a seguito di ciò. Oggetto del giudizio, allora, rimangono l’accertamento dell’illegittimità dell’agire dell’amministrazione e dello stato di fatto che non è stato mutato.
Si ritiene, pertanto, che in presenza dell’esercizio autoritativo del potere (anche mediante accordi sostitutivi o integrativi del provvedimento) da parte dell’amministrazione che, pure, abbia generato un provvedimento nullo per
mancanza di un elemento essenziale o per espressa previsione della legge, la giurisdizione a conoscere e dichiarare la nullità del provvedimento spetti al giudice amministrativo306.
Differente è, invece, il caso della nullità del provvedimento derivante dal difetto assoluto di attribuzione in quanto, come insegna la Corte Costituzionale, la mancanza del potere autoritativo in capo all’amministrazione non consente di configurare l’attività di questa come violativa di interessi legittimi e, quindi, la giurisdizione del giudice amministrativo.
Ed infatti, ogni qualvolta l’amministrazione agisce senza che la legge le abbia conferito il potere o quando manchino i presupposti di fatto e di diritto per fregiarsi di detto potere o, ancora, quando il potere sia stato si conferito ma ad un’amministrazione del tutto differente da quella che provvede, in tutti questi casi non si configura in capo al privato alcun interesse legittimo.
Quest’ultimo, come s’è già detto, deve essere inteso quale posizione giuridica soggettiva sostanziale che il privato vanta nei confronti dell’amministrazione affinché essa, esercitando correttamente il suo potere autoritativo, gli riconosca il bene della vita di cui è titolare (nel caso degli interessi oppositivi) o a cui aspira
306 Per una ricostruzione diversa del problema si veda LAMORGESE A., op. cit., il quale sostiene che il plesso giurisdizionale presso il quale far valere la nullità del provvedimento amministrativo debba essere individuato sempre e comunque con quello del giudice ordinario. L’Autore ritiene, infatti, che bisogna “escludere che il provvedimento amministrativo sia, di per sé, un mezzo di riconoscimento del potere in
capo alla p.a. L’avere l'art. 21 septies sancito specifiche ipotesi di nullità del provvedimento dimostra, ancor più, che il potere, per dirsi esistente, deve concretamente essere riconoscibile come tale e non v'è dubbio che esso non è riconoscibile se l'atto è privo di uno dei suoi elementi essenziali o se emesso in tutte quelle situazioni in cui la giurisprudenza ha ravvisato in passato e ravviserà in futuro una carenza di potere” e trae argomento di sostegno alla propria tesi affermando che il fatto che l’articolo 21 septies
abbia previsto la giurisdizione esclusiva per i casi di provvedimento in violazione o elusione del giudicato proverebbe che in detta fattispecie si avrebbe la lesione di diritti soggettivi e non già (o non solo) di interessi legittimi. Da ciò si desumerebbe, allora, che “poiché il legislatore non ha previsto analoga
giurisdizione esclusiva sugli altri provvedimenti nulli indicati nel comma 1 (difetto di attribuzione, mancanza degli elementi essenziali, nullità testuali), sembra logico ritenere che rispetto ad essi sussistano diritti soggettivi (dei quali deve giudicare il giudice ordinario) al pari di quelli che sussistono a fronte dei provvedimenti emessi in violazione o elusione del giudicato (dei quali in tanto può giudicare il giudice amministrativo in quanto dal legislatore attribuiti alla sua giurisdizione esclusiva)”.
mediante l’istanza presentata all’amministrazione (nel caso degli interessi pretensivi).
L’agire dell’amministrazione in mancanza del potere o dei presupposti di fatto e di diritto per il suo esercizio corrisponde, pertanto, all’agire di un privato che intacca arbitrariamente ed illecitamente il diritto soggettivo di un altro privato. Si tratta di una condotta illecita che va sottoposta alla cognizione del giudice ordinario e non già quella del giudice amministrativo.
9. Segue: il caso di nullità per violazione del giudicato ed elusione del