Il terzo principio che può ricavarsi dalla sentenza n. 204 del 2004 è il seguente: “il Costituente non ha conferito al legislatore ordinario una assoluta ed
incondizionata discrezionalità nell’attribuzione al giudice amministrativo di materie devolute alla giurisdizione amministrativa” ma, anzi, ha ancorato in positivo il
potere del legislatore alla “natura delle situazioni soggettive coinvolte”.
Ed infatti, afferma la Corte, il legislatore non ha piena discrezionalità nell’ampliare il numero delle materie di competenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ma può farlo se dette materie involgono anche posizioni giuridiche d’interesse legittimo, ossia posizioni giuridiche per la tutela delle quali sarebbe, comunque, prevista la giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo.
Ciò in quanto l’articolo 103 prevede espressamente che tra la giurisdizione di legittimità e quella esclusiva del giudice amministrativo debba esistere un rapporto di specialità, che comporta che la seconda deve partecipare della prima152.
152Giova ricordare che la Corte, con la sentenza n. 204, ha disatteso il suo precedente e consolidato orientamento espresso da ultimo nella sentenza n. 439 del 7 novembre 2002, nella quale pronunciandosi in materia di attribuzione al giudice amministrativo delle controversie disciplinari dei dipendenti delle aziende nel settore dei trasporti (ferrovie, tranvie e linee di navigazione interna), aveva sostenuto: “questa
Corte ha ripetutamente affermato che resta rimesso alla scelta discrezionale (con i consueti limiti della non manifesta irragionevolezza e palese arbitrarietà) del legislatore ordinario - suscettibile di modificazioni in relazione ad una nuova valutazione delle esigenze di giustizia e ad un diverso assetto dei rapporti sostanziali - ripartire la giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, a seconda della tipologia e del contenuto dell’atto oggetto di tutela giurisdizionale, conferendo anche un potere di annullamento con gli effetti previsti dalla legge (sentenza n. 275/2001; ordinanze n. 161/2002 e n. 414/2001)”. Era sembrato, insomma, che la Corte avesse voluto acconsentire a che il legislatore ripartisse
liberamente le materie tra giudice ordinario ed amministrativo, tanto più che essa aveva aggiunto che “non si può affermare, in linea di principio, che dinanzi al giudice amministrativo sia offerta una tutela
meno vantaggiosa o appagante di quella che si avrebbe davanti al giudice ordinario (sentenza n. 62/ 1996, in fattispecie identica alla presente; v. anche sentenza n. 140/1980; n. 47/1976; n. 43/1977)”. La
sentenza n. 439 del 2002 è pubblicata, tra l’altro, in Urbanistica ed appalti, 2003, 1, p. 51, in
Giurisprudenza costituzionale, 2002, VI, p. 3609. Si vedano anche le richiamate ordinanze n. 47 del 16
marzo 1976, in Giurisprudenza costituzionale, 1976, I, p. 362 e ss.; n. 43 del 19 febbraio 1977, ivi, 1977, I, pp. 159 e ss.; n. 140 del 30 luglio 1980, ivi, 1980, I, pp. 1161 e ss.; n. 62 del 8 marzo 1996, ivi, 1996, pp. 623 e ss.. Si vedano ancora le più recenti sentenze n. 275 del 23 luglio 2001, in Giurisprudenza
Va precisato che autorevole dottrina153, nel commentare la sentenza n. 204, pur condividendo la necessità di limitare la discrezionalità del legislatore in forza del disposto dell’articolo 103 della Costituzione ha evidenziato come il richiamo della Corte al carattere dell’autoritarietà possa, nei fatti, far venire meno l’esistenza della giurisdizione esclusiva.
È stato, infatti, osservato che in presenza dell’esercizio autoritativo del potere da parte dell’amministrazione non potrebbero esistere diritti soggettivi ma solo interessi legittimi e, conseguentemente, la giurisdizione del giudice amministrativo non potrebbe che essere giurisdizione di mera legittimità.
Questa conclusione, tuttavia, non risulta accettabile per due ordini di ragioni: il primo, di natura teorica, si fonda sulla convinzione che l’interesse legittimo non nasca dalle ceneri del diritto soggettivo ma sia una posizione giuridica autonoma, che possa convivere senza problemi con il diritto soggettivo e che possa essere fatta valere contemporaneamente ad esso nei confronti dell’amministrazione.
Detta impostazione trova riscontro, oltre che nella già citata previsione dell’articolo 24 della Costituzione, nelle riflessioni d’illustri giuristi e studiosi del diritto amministrativo quali Pietro Gasparri154, Elio Casetta155, Massimo Severo Giannini156, Alberto Romano157 e Mario Nigro158.
costituzionale, 2001, pp. 2306 e ss. con nota di CHIRULLI; sentenza n. 414 del 18 dicembre 2001, ivi,
2001, pp. 3967 e ss.; sentenza n. 161 del 7 aprile 2002, ivi, 2002, pp. 1367 e ss..
153 In questo senso si veda POLICE, La giurisdizione del giudice amministrativo è piena ma non più
esclusiva, in Giornale di diritto amministrativo, 2004, pp. 977 e ss.; SCOCA F.G., Sopravviverà la giurisdizione esclusiva?, in Giurisprudenza costituzionale, 2005, V, p. 2209.
154 Si fa riferimento all’opera Lezioni di diritto amministrativo, Milano, 1948, vol.I, p. 187, nella quale si teorizzava in luogo del concetto tradizionale di affievolimento la presenza nell’ambito del procedimento amministrativo di due distinte posizioni, quella del diritto preesistente che si comprime in presenza dell’atto amministrativo, e quella dell’interesse legittimo del destinatario di tale attività. Questa seconda posizione, secondo l’Autore, sarebbe sopravvissuta alla compressione del diritto originario, con il quale aveva convissuto per un certo periodo di tempo, e sarebbe stata tutelabile come interesse innanzi al giudice amministrativo.. Nello stesso senso GUARINO G., Potere giuridico e diritto soggettivo, Napoli, 1949; AMORTH, Figura giuridica e contenuto del diritto suriettivo affievolito, in Scritti in onore di Santi
Romano, Padova, 1940, pp. 201 e ss..
155 Si fa riferimento all’articolo Diritto soggettivo ed interesse legittimo; problemi della loro tutela
Il fatto che l’interesse legittimo preesista e sopravviva all’esercizio del potere, poi, risulterebbe confermato dall’incapacità della teoria della degradazione di spiegare l’esistenza degli interessi legittimi pretensivi, i quali consentono al privato di vedere ampliata la propria sfera giuridico patrimoniale e, non certo, di vederla ridotta.
Lo stesso vigente impianto normativo in materia di procedimento amministrativo, prevedendo gli istituti partecipativi e consentendo così al privato di fornire il proprio apporto alla formazione del prodotto dell’azione amministrativa, che l’interesse al corretto svolgersi dell’azione amministrativa, quale interesse strumentale e giuridico alla legittimità dell’atto amministrativo, fosse il presupposto della posizione giuridica di interesse legittimo.
156 GIANNINI M.S., Discorso generale sulla giustizia amministrativa, parte II, in Rivista di diritto
processuale, 1964, p. 39, , che era giunto a definire “pittoresca” la teoria della degradazione, osservava
che l’interesse legittimo non sorge contemporaneamente all’adozione del provvedimento lesivo del diritto, ma nasce già da prima con l’avvio del procedimento amministrativo. Chiariva, inoltre, che l’interesse legittimo “non ha ad oggetto il diritto soggettivo, come taluni ritengono, bensì direttamente
l’interesse alla conservazione del bene della vita che la pretesa ablatoria dell’autorità minaccia di togliergli”. Anticipava ulteriormente il momento della nascita dell’interesse legittimo, collocandolo
cronologicamente in corrispondenza dell’attribuzione (in sede normativa) all’amministrazione del potere d’incidere sul diritto A. ROMANO, Giurisdizione amministrativa e limiti della giurisdizione ordinaria, Milano, 1975, che riconduceva l’affievolimento del diritto, non all’efficacia del provvedimento ma all’anteriore momento dell’attribuzione all’amministrazione del potere d’incidere sullo stesso. L’Autore notava, inoltre, che l’esclusione della giurisdizione del giudice ordinario sulle controversie relative ad atti incidenti sui diritti soggettivi può riconoscersi solo in quanto si ammetta che l’eliminazione del diritto soggettivo del privato sia antecedente e non susseguente alla emanazione dell’atto imperativo o ritenuto tale.
157 A. ROMANO, Giurisdizione amministrativa e limiti della giurisdizione ordinaria, Milano, 1975, anticipava ulteriormente il momento della nascita dell’interesse legittimo, collocandolo cronologicamente in corrispondenza dell’attribuzione (in sede normativa) all’amministrazione del potere d’incidere sul diritto. Riconduceva, inoltre, l’affievolimento del diritto non all’efficacia del provvedimento ma all’anteriore momento dell’attribuzione all’amministrazione del potere d’incidere sullo stesso. L’Autore notava, ancora, che l’esclusione della giurisdizione del giudice ordinario sulle controversie relative ad atti incidenti sui diritti soggettivi può riconoscersi solo in quanto si ammetta che l’eliminazione del diritto soggettivo del privato sia antecedente e non susseguente alla emanazione dell’atto imperativo o ritenuto tale.
158 Il quale sosteneva l’erroneità della teoria dell’affievolimento affermando che “l’interesse legittimo si
accoppia al diritto soggettivo per il fatto che l’interesse di cui consiste il diritto soggettivo è parte della situazione obiettiva in relazione alla quale il potere è attribuito”. Così, NIGRO M., Giustizia
dimostra che l’interesse legittimo preesiste all’emanazione del provvedimento amministrativo riduttivo del diritto.
Perfino la giurisprudenza della Cassazione, che insiste nel fondare il riparto di giurisdizione sulla teoria della degradazione, finisce essa stessa per smentire il principio riconoscendo l’autonoma impugnabilità della dichiarazione di pubblica utilità pur in assenza dell’emanazione del decreto di esproprio159: se, infatti, si riconosce tutela all’interesse legittimo prima che il cittadino venga privato definitivamente del proprio diritto, si nega automaticamente che l’interesse sorga dalle ceneri del diritto e si ammette implicitamente che le due situazioni possano convivere. Ugualmente, l’orientamento del Consiglio di Stato che facoltizza il privato a far valere l’invalidità del provvedimento non ancora efficace, perché in attesa di un atto di controllo o del verificarsi di una condizione, chiarisce che l’interesse legittimo preesiste agli effetti del provvedimento.
Tornando, allora, alla tesi secondo la quale la Corte Costituzionale esclude de
facto l’esistenza della giurisdizione esclusiva, deve dirsi che essa risulta
inaccettabile oltre che per le ragioni teoriche appena rappresentate anche per ragioni di rodine pratico: ed infatti, pur volendo ammettere che in presenza dell’esercizio del potere autoritativo amministrativo la posizione giuridica del privato nei confronti dell’amministrazione muti comunque da quella di diritto soggettivo a quella d’interesse legittimo, non si può tuttavia esser certi (malgrado i chiari richiami fatti dalla Corte costituzionale alla Legge sul procedimento) che detto potere sia sempre agevolmente identificabile. S’è visto, infatti, che esistono fattispecie che, pur comportando una forma di esercizio del potere da parte dell’amministrazione, con difficoltà riescono ad identificarsi con l’esercizio autoritativo del potere e che finiscono per lasciare spazi a dubbi interpretativi in materia di riparto.
159
Ci si riferisce a quel filone giurisprudenziale che, pur affermando che nelle procedure espropriative il momento del trasferimento della proprietà dal privato all’ente espropriante coincide con la data del decreto di esproprio, la degradazione consegue al precedente provvedimento con cui il potere di espropriazione diventa concretamente esercitabile (ossia la dichiarazione di pubblica utilità). Così Cassazione Civile, Sezioni Unite, n. 2087 del 1960, in Foro italiano, 1960, I, 1704; Consiglio di Stato, Adunanza plenaria n. 10 del 9 ottobre 1986, in Il Consiglio di Stato, 1986, I, p. 9; Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 14 del 15 giugno 1999, in Diritto processuale amministrativo, 2000, p. 775.
E’, allora, per situazioni di tal sorta che sembra corretta la previsione di un plesso giurisdizionale unico, nel quale il privato possa vedere tutelate le posizioni giuridiche vantate nei confronti dell’amministrazione senza dovere indugiare sui problemi interpretativi in materia di riparto, che possono ma non debbono certamente pregiudicare il principio di parità di tutela delle posizioni giuridiche soggettive sancito dall’articolo 24 della Costituzione.
Questa, lo si è detto nel precedente capitolo, era stata probabilmente la vera ragione per la quale nel 1923 era stata costituita la giurisdizione esclusiva e questa è la ragione più concreta per la quale, al di fuori di tutte le valutazioni sull’essenza delle posizioni giuridiche tutelate, è necessario che permanga la giurisdizione esclusiva nel nostro ordinamento.
4. Segue: il risarcimento del danno quale modalità di tutela degli interessi