Cenni introd u tt

Come es pres sam ent e previst o dal 1°co. Art .94 d.P.R . 309/1990 l’istanza di affidamento terapeutico può essere presentata dall’interessato in ogni momento. La riforma operat a con il d. l. 272/2005 conv. in l . 49/2006 ha esteso a questa m isura (così com e al la fattispecie dell a sos pensi one dell’esecuzione della pena ex art. 90) il modello procedim ental e gi à positivam ent e sperim ent ato a parti re dal l a l. 165/1998. E’ stata introdotta in particolare una più art icolata dis cipli na che distingue deci sam ent e l ’ipotesi in l’istanza sia presentata dal condannato ancora in stato di libert à rispett o al caso in cui l a form ulazione provenga da un soggett o det enuto.

Stando al la formul azione l ett eral e di ques ta disposizione,

parrebbe doversi ipotizzare una titolarit à esclusiva

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deriverebbe l’esclusione della legittimazione concorrente di alt ri s oggetti e, i n part icolare, dei prossi mi congi unti nonché del consi gli o di di sciplina, s econdo quanto previsto dall a norm a di caratt ere generale di cui all ’art . 57 o.p. . Gi à a proposito dell’identica formulazione che era presente nella disciplina contenuta nell’art.47 bis o.p. gli interpreti si erano divisi . Da una part e, vi era chi aveva ritenuto di aderire ad una i nt erpret azione ri gorosam ente l ett eral e, i n quant o del tutto corri spondent e all a vol ont à del l egislat ore, che s arebbe stato mosso dall’intento di pretendere una iniziativa personale dell’interessato così da poter dar credito alle sole richieste

sorrette da un’ esplicita volontà riabilitativa106_{. Dall’altra,}

invece, era emersa un’opinione favorevole auna lettura est ens iva di quest a previsione, che tenesse conto di quanto disposto nell’art. 57 o.p., proprio in considerazione dell’intento del legislatore di favorire quan to più possibile

l’accesso alla misura107

.

L’interpretazione più ampia sembrerebbe in effetti quella preferibil e: si a da un punto di vist a strett am ent e norm ativo,

106

Cfr. P. Comucci, Nuovi profili del trattamento penitenziario, Milano, 1998, p. 80, nt. 119.

107 _{In particolare, si è ritenuta la legittimazione tanto dei prossimi congiunti (v. A.Presutti,} Tossicodipendenze, cit., 84-85) quanto del difensore, del tutore ovvero del curatore

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ess endo oggi annoverato expr essis verbis nell a versione rinnovat a nel R egol am ento di es ecuzione (d.P.R . 230/ 2000) l’affidamento terapeutico tra i benefici la cui concessione può ess ere propost a dal regol am ent o dell a di sciplina (art ,. 76 co. 2° l ett. b)), sia sotto il profil o sist emati co, pass ando l a com piut a realizzazione del diri tto di difes a anche att raverso l’applicazione più estesa possibile delle norme che fissano la

legittimazione all’instaurazione del procedimento di

sorvegli anza, in speci e quando è col legat a (com e nel cas o delle istanze formulate dai prossimi congiunti) all’attuazione

effettiva della finalit à ri educativa del la pena108

.

2.L’applicazione anticipata……..

Il meccanismo della sospensione dell’esecuzione della pena (di cui all’art. 656 co.5° -10° c.p.p.) risponde, come è noto, all a r atio di evit are il c.d. “assaggio di carcere”, con i l connesso effett o des oci alizzante, a favore di condannati che s i trovino in condizione di poter ottenere l’accesso a una misura

alt ernat iva alla detenzione109

. Mosso dalla volontà di favorir e il programm a terapeuti co s ul condannato che gi à aves se

108 _{Cfr. F. Fiorentin, Misure alternative, cit., p. 105.}

109 _{V. per tutti, Dolcini E., Le misure alternative oggi: alternative alla detenzione o} alternative alla pena, in Riv.It.Dir.Proc.Pen., 1999, p.866.

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mani fest ato l a volontà di us ci re dall a s chiavit ù dell a droga, il legi slatore, fin dall a m et à degli anni ottant a – com e gi à

abbiam o potut o oss ervare nell a ricos truzione st orica

dell’istituto in esame110

- aveva indivi duato proprio nell a mat eri a de qua il settore su cui s perimentare un m eccanism o di access o anti ci pato ai benefi ci penitenzi ari. Non può dimenti carsi , in effetti, com e con il d.l. 144/1985 conv. in l. 297/1985 foss e cons entit o al tossi codipendent e, che avess e i n corso un programma di recupero, di accedere all’ affidamento terapeuti co prima del suo ingresso in carcere: una soluzione che rispondeva al di chiarato i nt ento di evit are che l’interruzione della cura e l’ingresso del soggetto in ambiente carcerario ne potesse pregiudicare i rri mediabilm ent e il recupero. Dopo l ’es tensione del la sua operativi tà a tutt e l e misure alternative, operata con la l. 663/1986, l’istituto ha subit o – come è not o - una profonda evol uzione in s egui to all a l. 165/1998 (c.d. legge S imeone), che ha reso l o st rum ent o dell a sos pensi one del l ’ordi ne di es ecuzione un mom ent o cent ral e dell a vi cenda penitenziari a. Ad un si stema che prevedeva la necessaria istanza dell’interessato diretta al pubbl ico mi nist ero per sol lecit are l a sospensi one del la pena, è subent rato, i nfatti , un meccanism o che t al e sospensi one rende

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doveros a, con l a conseguent e ri gorosa delim itazi one (s e non

addirit tura soppres sione) di m argini di apprezz ament o

discrezionale in capo all’organo dell’accusa incaricato di dare

avvio all’esecuzione111_{. L’assetto emergente in seguito alla l.}

165/1998 aveva form alm ent e m ant enuto i nalt erat a, tutt avi a, l a disciplina di accesso all’affidamento terapeutico prevista dall’articolo 94. Solo con un successivo intervento (operato con il d.l. 272/2005 conv. l . 49/ 2006) è stat a riformul at a la

previs ione contenuta nell’articolo 656 c.p.p. e si è

provveduto, contestualmente, a espungere dall’articolo 94 ogni riferimento alla procedura preliminare “gestita” dal pubblico ministero. Ha avuto luogo, così, un’opportuna razi onalizzazione del sist em a dell e proc edure a caratt ere somm ari o-caut el are che s egnano l’i nizio dell ’it er finalizzato all’applicazione anticipata dei benefici penitenziari, con una conseguent e netta distinzione di ruoli tra i prot agonisti di queste vi cende: al pubbl ico mi nist ero è att ribuito, infatti,i l pot ere– dovere di sos pensione dell ’ordine di carcerazione per i condannati che s i t rovi no i n st ato di libert à al mom ento dell’emissione dell’ordine di esecuzione, dovendo poi

111

La giurisprudenza ha avuto modo di ribadire in più occasioni il carattere necessitato della procedura di sospensione, e ne ha enfatizzato la natura di obbligo generalizzato ed automatico, di esercizio cioè di un potere-dovere di natura officiosa, che si esplica, pertanto, a prescindere dall’istanza di parte (v., per tutte Cass. Sez. I, 23/03/1999 Kola, in

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provvedere a t rasm ett ere si a la ri chiesta che l a rel ativa

docum ent azion e al relat ivo magist rato di s orvegli anz a

com pet ente (art 656 co.5 -6 c.p.p.); al cont rario, ove il condannato si trovi in vi nculis , spet ta al m agist rato di sorvegli anza l a compet enz a a decidere sull a ri chiesta di applicazione provvi sori a dell a misura previo una veri fi ca prelimi nare sull a pres enza dei requis iti prescritti dal 2° co. dell’ art. 94.

Iniziando con l’esaminare più nel dettaglio la prima delle due sequenze che abbi amo or ora s omm ari am ent e des critt a (nel paragrafo imm edi at ament e successi vo s arà, in vece, pres a in

considerazione la disciplina relativa all’applicazione

provvis ori a dell a mi sura), bisogna anzit utto os servare com e nella previsione originaria, la sospensione dell’esecuzione era ris ervata a condanne di li eve ent ità. La r atio, invero, è chia ra: favorire l’accesso alla misura terapeutica da parte di soggetti rit enut i non part icolarment e pericolosi , in quanto condannati a pene det enti ve non el evate, o che, com unque, si t rovas sero orm ai a dover s cont are una pi ccol a enti t à del quantum final e dell a pena (ancorché ori ginariam ente as s ai s evera), tale da far presum ere una diminuita peri colosit à. Con il d.l. 272/ 2005, il quadro norm ativo è però sost anzi alm ent e mutat o. Ancora una volta sono parse prevalere esigenze connesse all’eterno

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problema dell a de flazione carcerari a e il livel lo dell a pena per poter accedere anticipatamente all’affidamento terapeutico è stat o port ato a s ei anni ovvero a quattro anni nel caso in cui si tratti di dare es ecuzione a una condanna che comprenda un reato di cui all’articolo 4-bis o.p. Del resto, non si può nemmeno trascurare un’evidente esigenza di coordinamento fra i t esti di l egge dest inati a ril evare l a materi a de qua. In altre parole, il livello di pena cui è condizionata l’operatività del meccanism o di sospensione del l ’es ecuzione coincide es att am ent e con quello che delim ita l a us ufrui bilit à dell a misura, ai sensi dell’art. 94.

Non pochi probl emi sul pi ano int erpret at ivo susci ta i n quest a fase il ruolo del pubblico minist ero. S e è indubbi o, infatti, che ess o occupa una posizione cent ral e nell a s equenz a des critta dall a dis cipli na codici sti ca, notevoli diffi colt à s us cit a l a delim itazi one dei margini di apprezz am ento che devono ess ergli riconosciut i nel delimi tare l e condizi oni cui è subordi nata l a fatti s peci e legal e che c onsent e l a sos pensione dell e pene fino a s ei anni (ovvero quattro, nel caso in cui vengano in considerazione delitti di cui all’art. 4 -bis o.p.). Da questo punto di vist a, merit a di ess ere s egnal at o un ori ent am ent o gi uris prudenzial e che ri conosceva al pubb li co minist ero il pot ere di procedere ad un esame non formale dell a

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dom anda e che, pert ant o, foss e chiam at o ad un vero e propri o

vaglio in ordine alla sussist enz a del fumus112. Un simil e

indi rizzo appare, peral tro, superato da più recenti pronunce, in cui si precis a come, nell ’es ercizio del potere -doveredi sospensione dell’ordine di esecuzione a seguito della

presentazione dell’istanza di accesso all’affidamento

terapeuti co, al pubbl ico mini st ero si a at tri buit o

esclusivamente il compito di controllare l’esist enza e la regolarità formale della documentazione allegata all’istanza, ess endo, dunque, esclusa qualsi asi val utazione del m erito circa, i n parti col are, l a ri spondenz a in concret o del

programm a predi sposto all e esi genze del condannato113.

Ciò pos to, l a part i colare procedura di accesso all ’affidam ent o terapeuti co per il condannat o che si t rovi in l ibert à, prende corpo nel mom ent o in cui il pubbli co minist ero em ett e

l’ordine di esecuzione cui deve accompagnarsi

contes tualm ent e qualora ri corrano l e condizioni s tabilit e nel 5° co. dell’art. 656c.p.p. il decreto di sospensione. Il meccanismoè chiaramente preordinato a consentire l’accesso all a mis ura prim a e a prescindere dal la inst aurazione dello

112 _{Cass. Sez.I 06.02.1995, Licastro.} 113 _{Cass. Sez.I 26/03/2004, Di Martino.}

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stat o detentivo114

e, pertant o, ent ram bi i provvedim enti devono ess ere noti ficati al condannato e al s uo di fensore (quel l o nominato per la fase dell’esecuzione o che comunque lo abbia

assi stito nell a fas e del giudizio), inform andoli del la

possi bilit à di pres entare i stanza, nel t as sati vo t ermine di 30 gi orni, al pubbli co mini st ero, il qual e, a sua volt a provvederà a t ras met terl a al tribunal e di s orvegli anz a compet ent e per territ ori o. A front e dell a apparente li neari tà dell a s equenz a ora esposta, la dottrina, fin dall’entrata in vigore della l. 165/1998, ha avut o modo di s egnal are un’ evi dent e apori a nell a di sci plina de qua. Si è evi denziat a, infatti, l a di fficolt à di verifi care la ricorrenza del presuppost o cui è subordinato i l provvedimento di sospensione dell’esecuzione delle pene det enti ve superiore a tre anni , essendo impro babil e, nell a norm ali tà dei casi, che il pubbli co ministero si a in grado – sull a base degli at ti a sua disposizi one – di const at are

l’eventuale condizione di tossicodipendenza del condannato115

. Al fine di superare questa evidente incongruit à dell a disciplin a int rodott a con l a novel la del 1998, non si è m ancato di suggerire che l’organo preposto all’esecuzione non proceda

114

Cfr. in tal senso per tutti F.DellaCasa, “Democratizzazione dell’accesso alle misure

alternative e contenimento della popolazione carceraria: le due linee-guida della nuova legge sull’esecuzione della pena detentiva, in LP, 1998, p.765 e ss.

115_{Cfr., per tutti A. Centonze, L’esecuzione della pena del tossicodipendente, in A.A.V.V,} Esecuzione penale e tossicodipendenza, a cura di S. Ardita, Milano 2005, p.177.

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sull a bas e del sol o estratt o dell a sentenza di condanna (secondo quanto previsto dall’art. 28 disp. reg. c.p.p.), ma acquis is ca motu pr opri o, docum enti capaci di forni rgli un pi ù

adeguat o quadro di i nform azioni116. Al di là del fatto, tutt avia ,

che, nel sil enzio del la l egge, una soluzi one di questo t enore potrebbe rivelarsi ecces sivam ent e dispendios a e comunque non s empre ris oluti va, fors e il r im edi o decisi vo potrebbe ess ere quell o di ri conoscere al condannato tossi codipendente di attribuire la possibilità di esperire un’iniziativa diretta che sia capace di giocare <<d’anticipo, producendo in proprio la

docum ent azione richiest a>>117

. Non può nas condersi , d’al tra part e, che, così ragi onando, si corra il ris chi o di dar vit a a uno s chema procedi ment al e che finisce per riprodurre di fatt o gl i st es si inconveni enti ai quali int endeva porre riparo l a l.

165/1998118

.

Ciò detto, l a s equenza si compl et a con l ’invio dell a dom anda da part e del pubbli co minist ero al t ribunal e di s orvegli anz a;

116 _{In particolare, accanto a chi ha suggerito che il pubblico ministero acquisisca la}

sentenza di condanna, vi è stato chi, ha ipotizzato, invece,l’opportunità di un’attività istruttoria << da compiere attraverso gli organi di polizia giudiziaria o tramite i servizi pubblici per le tossicodipendenze costituiti nelle aziende sanitarie locali >> (v. P. Canevelli, Commento alla legge 165/1998, in Dir.pen.proc., 1998, p. 817).

117 _{V., in tal senso, A. Presutti,, in A.A V.V, Esecuzione penale e alternative} penitenziarie, a cura di A. Presutti, Padova, 1999, p. 42.

118 _{Cfr. L. Kalb, La esecuzione delle pene detentive, in A.A V.V, Sospensione della pena} ed espiazione extra moenia, cit., p.45 ss.

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un adempimento che viene meno solo quando l’istanza stessa si pres enti com e t ardiva o m ani festament e inammi ssibi l e. Viene a prodursi, così, la sospensione dell’ordine di es ecuzione che opera fino al mom ento del la decisione da part e dell’organo collegiale, il quale è tenuto a provvedere entro 45 giorni, a far data dalla ricezione dell’atto da parte della cancell eri a (termi ne peral tro m eram ente ordinatorio non ess endo l a sua event ual e vi olazi one “colpit a” da al cuna sanzione process ual e). La dis cipli na codici sti ca prevede, i n particolare, che l’istanza debba essere “corredata dalle indicazioni e dalla documentazione necessarie” per la concessi one, del benefi ci o t erapeuti co. Si vuole così met tere a disposizione del pubblico minis tero gl i elem enti necess ari per valutare la legittimazione dell’interessato a fruire della

misura119, ma la form ula dest a non pochi dubbi sul piano

interpretativo. Ci si chi ede in parti colare s e una sim il e previs ione imponga gi à in quest a sede la produzione di quell e certi fi cazioni e documentazi oni che è previ st a a pena di inammissibilità all’art. 94 o se, al contrario, sia sufficiente la mera indicazione dell’esistenza di quei requisiti. Se si assume com e ratio is pirat ri ce di quest a previ s ione la necessit à di

respons abilizzare gli interess ati che avanzino ist anz e

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“terapeutiche”, disincentivandone un utilizzo strumentale, sembra doversi concl udere nel senso di ri t enere che la validit à dell’istanza sia subordinata alla presentazione di quelle certi fi cazioni che s ono ri chi este, a pena di i nam missi bilit à, per la domanda di affidamento terapeutico ai sensi dell’art. 94 co.1°.

Il m eccanis mo di s ospensi one autom ati ca della es ecuzione della pena, “gestito” dal pubblico ministero, conosce, peraltro, al cune deroghe. In parti colare, la l. 165/ 1998 ne vietava l’operatività con riguardo a condanne per reati di cui

all’art. 4-bis o.p. (art. 656 co. 9° lett. a) c.p.p.). Subito dopo

l’entrata in vigore della l. “Simeone”, era emerso, per la verit à, un ori ent am ent o volto a superare il dato letteral e att ravers o una int erpret azione correttiva che amm ett eva l a sospensione dell’esecuzione anche in presenza di condanna per uno dei del itti di cui al 4 -bi s quando s i tratt as se di soggett o tossi codi pendent e. Facendo l eva sul fatto che il pot ere s ospensivo del pubbli co minist ero trovas se fondam ent o nella previsione di cui al co. 3° dell’art. 91 T.U. 309/1990, anziché in quella dell’art. 656 co.5° c.p.p., si era ritenuta, per l’appunto, la inapplicabilità della preclusione derivante dal titolo del reato cont empl ato dal 9°co. lett a) dell a medesim a

71

previs ione codi cist i ca120

. Il panoram a norm ati vo, ris ult a, com plet am ente modi ficat o e non cons ent e di accedere a una simile impost azione. Con il d.l. 272/2005 conv. l. 49/2006 è stat a i ntrodot ta, infatti, una specifi ca previsi one che ri serva un regim e ad hoc a favore dei t ossi codipendenti condannati per i reati di cui all’art. 4 -bis. Posto, invero, che a fronte di una condanna inerente a uno d i questi del itti, è precluso al pubblico ministero di disporre la sospensione dell’ordine di es ecuzione, ancorché il titolo esecutivo ri guardi una pers ona che si t rovi in condizioni di t ossi codipendenz a, l a nuova formulazione dell’art. 656 co.9° lett. a), contempla un’apposita eccezione che circoscrive rigorosamente il regime derogatorio per “coloro che si trovino agli arresti domiciliari disposti ai sensi dell’art. 89 d.P.R. 309/1990”. In sostanza, si vuol fare ri ferim ent o, con t ale peri frasi , al la condiz i one di persone tossi codi pendenti, che si ano state condannat e per il delit to di rapi na aggravat a ( art. 628 c.p. co. 3°) ovvero di estorsi one aggravat a ( art . 629 co. 2° c.p.), e che si ano sottopost e all a mis ura caut el are degli arresti in una s truttura

residenzi al e121. A queste fattispeci e, dunque, vi ene oggi a

120

Cfr., in tal senso,la dottrina e la giurisprudenza citata da A. Presutti, sub art. 94 T.U. 309/1990, cit., p.528.

121 _{La previsione contenuta nell’art. 89 T.U. 309/90 prescrive - come è noto - che in sede}

cautelare, per i soggetti in stato di dipendenza, debba essere preferita - fatta salva l’esistenza di esigenze di “eccezionale rilevanza” - la misura degli arresti domiciliari

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essere circoscritta l’area della eccezione al divieto di sospensione dell’ordine di esecuzione ove la condanna riguardi delitti di cui all’art. 4 -bis. La ratio su cui si fonda questo regim e derogat ori o pare ess ere riconducibil e, ancora una volt a, all e esi genze legat e al conteni ment o del la presenza di detenuti t ossi codipendenti i n carcere, prim a ancora e a pres cindere da s oll ecitazioni di tipo terapeuti co. Com e è st at o sottoli neat o dal la dottri na più att enta, infatti , le fatti speci e delit tuos e sopra m enzionat e, ricorrono con frequenz a nel

cur riculum criminal e del tos sicodipendente, così che un

divi eto est es o a t ali reati avrebbe sostanzialm ent e s vuot ato di contenuto l a dis ci pl ina di favore predi s post a con l a ri form a

del 2006122

. Va preso atto, in ogni caso, di una certa lacunosit à dell a dis ciplina in esam e, che si pres ta, peralt ro, ad ess ere s uperat a in virtù di un ricorso di int erpret azione analogica: l a situazi one di questi soggett i si present a del tutt o affine a quell a pres a in considerazione dal 10° co. dello stesso rispetto alla custodia in carcere, allorché si sia in presenza di una terapia in atto o ancora da intraprendere. Un simile regime di favore è, tuttavia, escluso in presenza di delitti di cui all’art. 4-bis o.p., tranne per le ipotesi di cui agli artt. 628 co. 3° e 629 co. 2° c.p., a