LA MISURA DELL’AFFIDAMENTO IN CASI PARTICOLAR
2. L’idoneità del programma terapeutico
Il com ma 4 dell 'art.94 d.P.R n.309/90 s ubordi na
l'accogl imento dell 'istanza al la valutazione, da parte del tribunale, i n ordi ne alla capacit à del program ma t erapeut ico di contribuire al “recupero del condannato,” nonché di assicurare la prevenzione del peri colo di recidiva. La previsione, che è stat a arri cchit a rispetto alla form ulazi one ori gi nari a con la l .
49/200672, si present a come caratt erizzant e l 'int era dis ci plina
dell a mi sura di cui ci st iam o occupando. In parti colare, l’accertamento relativo alla idoneità della terapia si sostit uis ce a quell a che è l a tradizional e val ut azione di tipo più propri am ent e ri educati vo che caratt erizza generalment e la “gestione” dei benefici penitenziari. Detto diversamente, nel giudizio sulla concedibilità dell’affidamento in prova parti col are l a prognosi sull a risoci alizzazione del condannat o viene ad ess ere ass orbi ta da quell a sul la sua recuperabilit à
dall a t ossi codipendenza73. Logico coroll ario di t utto ci ò è un'
es ecuzione dell a misura che si sostanzia in attivit à
ess enzi alm ent e t erapeutiche: conclusione che si ri cava chi aram ente anche dall a att ri buzione al t ribunale del pot ere di adottare non solo le pres crizioni ordi nari e (att ravers o
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In proposito, v. più diffusamente retro cap. 1, par.3.
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l'es pres so ri chi amo al co.5 dell 'art.47 o.p.), m a anche quelle che s i rendano neces sarie per l a det erminazione delle modali t à di esecuzione del programma e per garantirne l’osservanza da
part e del condannat o74. In questo quadro, nessun spazio è
ris ervato all 'int ervento e ai compiti del servizio soci al e che, al contrario, nel contesto della fattispecie “ordinaria”, controlla e sosti ene il soggett o e ri ferisce proposit ivam ent e al magi strato di sorvegli anz a: dal mom ent o che l 'atti vit à terapeuti ca è di compet enz a degli enti con i quali è st at o mess o a punt o il programm a è l ogi co rit enere, del rest o, che a questi, più che al servizio soci ale, spettino l e funzioni di sost egno, di modulaz ione del programm a, di informazi one e di
controllo75. La sens azione che s e ne ri cava è quell a di una
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V., in tal senso, A. Presutti, Tossicodipendenze, cit., p.97-98. L'A. rileva, altresì,che, << quanto alle forme di controllo – egualmente intese ad assicurare l’effettività della terapia – che il tribunale di sorveglianza è tenuto a prevedere, vale la pena di rimarcare che si prospettano, anche in questo caso, perplessità analoghe a quelle affacciatesi a proposito delle corrispondenti misure di stampo processuale. Non tuttavia perché si dubiti che a funzioni preordinate a tal fine possano essere chiamati soggetti diversi dagli enti sanitari competenti per le attività terapeutiche. Che anzi, la presenza, come più volte osservato, di una disposizione di generico rimando alle norme che regolano l’affidamento in prova ordinario, lascia ritenere senz’altro consentita una funzione di controllo demandata al servizio sociale. Piuttosto, il fatto che la gestione del programma terapeutico non può non essere affidata alla struttura con cui concordato alla quale, pertanto, spettano quelle attività di sostegno che danno senso alla misura finisce, come è evidente, per costringere i compiti del servizio sociale entro lo schema degli interventi di mero controllo con conseguente mortificazione delle sue più naturali funzioni di assistenza>>.
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disciplina che non pres ent a alcuna divari cazione fra
trattamento t erapeut i co e t ratt amento rieducati vo. Il ris ult ato è, per certi versi, s concertant e, poi ché la ci rcost anz a che l a misura si es auris ca i n una atti vit à ess enz ialm ent e t erapeuti ca si rivel a del tutto i ncoerente con l a prem ess a che l a sorregge. In effet ti, com e abbiam o già avuto m odo di os servare , la concessi one dell 'affidam ent o t erapeutico è s ubordi nata all a condizione che il condannato si a t oss icodipendente e non richi ede affatto una condanna per reati connessi al suo st ato. La previsione di una terapi a ri abilit ati va che s ostit uis ce int ot o la te rapi a soci ale, dunque,se pure può risult are uti le per superare l a patol ogi a, si rivel a del tutto i nidonea a rimuovere la pericolos ità del condannato e quindi ad evi tare la sua
ricadut a nel reato76. D’altra parte, la scelta operata con la l.
663/1986 di dil a t are l ’ambit o s oggetti vo di access o all a misuraanche a favore di chi manifesti il proposit o di sottoporsi al program ma ha contri buito non poco ad alim ent are quest o equivoco, favorendo proprio quell e strum ental izzazioni che l a normat iva di chiara di vol er e vit are
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Cfr. A. Presutti, L'affidamento in prova al servizio sociale e affidamento con finalità
terapeutiche, in AA.VV., L'ordinamento penitenziario tra riforme ed emergenza, a cura di
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e im pedendo quell a libera adesione al t ratt am ento, cui è subordi nata la rius cit a dell a terapi a.
La conclusione, cui si perviene nell’analizzare la portata complessiva del requisito dell’idoneità, è una conferma della funzione att ribuita dal legisl atore all a m isura in dis cors o - e che, peralt ro, è gi à chi arament e emers a nell a ri cos truzione storica dell’istituto – nel senso che ciò che si è voluto
risol vere è <<il problem a dell a det enzione del
tossi codipendente i nquanto t al e, più che non l a questione del
recupero soci al e del condannato tossicodi pendent e>>77.
Più nel dettaglio, il Tribunale investito dell’istanza, è chi am ato ad accert are che il programma t erapeut ico si a idoneo, olt re che dal punt o di vist a m edico -s anitari o, anche sotto quell o special -preventi vo. La neces sità di apprezzarne la adeguat ezza ai fini dell a prevenzi one del l a recidiva, invero, è requis ito che è st at o introdot to – com e gi à abbi amo potut o
ril evare nel ri percorrere l e t appe evoluti ve della dis ci plina78 -
dall a l. 49/2006, con l a qu ale s i è inteso recepi re l’orientamento seguito in materia dalla giurisprudenza
preval ent e79. Iniziando con l’esame del profilo medico, merita
77Così A. Presutti, Tossicodipendenze,cit. p.98. 78 V. retro, cap. I, par.
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subit o evidenzi are la di fficolt à di t al e valut azione, che sott ende conoscenz e speci alisti che nel campo terapeuti co del trattamento dell a tos sicodipendenza, e l a conness a ri schiosi tà di giudizi ancorati alla mera discrezionalità “tecnica” del tribunale. In questo cont est o, il concreto peri colo di una prol iferazione di crit eri di val utazi one empiri ci è parso com e un fenomeno quas i necessit ato, stant e l’assenza, nel tes t o norm ati vo, di param etri oggettivi cui ancorare il giudizio i n
es am e80. Da alt ro punt o di vista, si è oss ervat o, t utt avi a, com e
la dizione generica utilizzata dall’articolo 94 co. 4° induca a rit enere che s i si a <<vol utamente e corrett am ent e evit at o di racchi udere in form ule l egis lati ve ri gi de valut azioni t ecni co -
sci enti fi che, vari abil i, rim ess e agli operatori s anit ari>>81. La
questione più del icat a in quest a m at eria è, t utt avi a, quell a dell a definizione d ei lim iti ent ro cui la certifi cazione di idoneit à del programma t erapeut ico formulat a dagl i operat ori del S er.T. vincoli la val ut azione del giudice che è chi am ato a esprimersi sull’idoneità del programma medesimo. Secondo l’orientamento ormai consolidato i n giurisprudenza, deve rit enersi << paci fi co>> che il gi udi zio di idoneit à del
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V., in tal senso, F.Fiorentin, Misure alternative alla detenzione e tossicodipendenza, Milano, 2011, p. 159.
81 V. A.Presutti, sub art. 94 T.U. 309/90, in Ordinamento penitenziario – Commento articolo per articolo, a cura di V.Grevi-G.Giostra-F. Della Casa, 3^, Padova, 2006, p.
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programma, al pari dell’attestazione dello stato di
tossi codipendenz a, <<non costit uis cono al cun vi ncolo nei confront i dell a compet ent e autorit à gi urisdizionale>>. A questa conclusione, a parere dei Giudi ci di l egittim ità,si deve perveni re anche s ulla s cort a del t enore letteral e del l a disciplina contenuta nell’art.94 co. 3°, laddove << al giudice è cons entito di dis porre opport uni accertam enti per verificare se lo st ato di tos sic odipendenz a o l ’esecuzione del programm a di recupero non s iano preordinati al cons eguimento del benefi cio>>. Una divers a i nt erpret azi one dell a norm a – prosegue la Cort e di cassazi one – che at tribuiss e al tri bunal e di sorvegli anza <<funzioni di m era ratifi c a form al e dell e
val utazi oni operat e dall a P ubbli ca ammi nist razi one>>,
fini rebbe per cont rast are con <<il pri nci pio costi tuzional e
secondo il qual e il giudi ce è soggetto sol tant o all a l egge>>82.
D’altra parte, il giudice che intenda non conformarsi alla att est azione di i doneit à, formulat a dall a st ruttura s anit aria, sarebbe gravato di una sorta di onere di motivazione rafforzato, essendosi affermato in giurisprudenza l’esistenza, per l’appunto, di un <<obbligo, per il tribunale di motivare
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adeguat am ent e la eve nt ual e decisione di discostarsi da dett a att est azione>>83.
In proposit o, è st ato altresì ril evat o com e la certifi cazione – tant o dello st at o di dipendenz a quant o dell a i doneit à del
programm a concordat o – sostit uis ca la tradizional e
docum ent azione rel ativa a ll a osservazione dell a personal ità (che, non a cas o, non cost ituisce requisit o di ammis sione all a misura in es am e) e s i ponga qual e m ezzo di prova util izzabil e
dal t ribunal e ai fi ni dell a decisione84. Posto, poi , cheun
event ual e gi udizio negativo in ordine all’idoneità del
programm a potrebbe cert am ent e farsi ris ali re a errori t ecni co - professi onali degli operatori del Ser.T., cui il giudice non è tenuto a rimedi are i n vi a di retta, s embra, peraltro, cons entit a in tali casi un’integrazione istruttoria ai sensi degli artt. 678 c.p.p., e 185 n. at t. c.p.p., nel s ens o di ri chi edere all a strut tura s anit aria le modifi che e le integrazioni al programm a rit enut e necessari e ai fini del superam ento del
gi udizio di idoneità85.
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Cass., sez.I, 31.1.1996, Bano.
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Cfr. F. Corbi, L’affidamento in prova con finalità terapeutiche: un nuovo
<<sostitutivo>> della pena detentiva, in Riv. It. Dir. Proc. Pen., 1986, p.1110
ss., p.1154.
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Pass ando poi al profilo rel ativo all a prev enzi one dell a reci diva, va subito evidenzi ato com e anche sotto quest o profil o si sia venut o prospett andosi un orient am ento uni form e e orm ai consolidat o, nel sens o di i mporre al t ribunal e una verifica est es a all a i doneit à speci alpreventiva dell a mi sura i n discorso. In effetti , gi à prim a del la sua s peci fica menzione ad opera dell a l. 49/ 2006, l a C ort e di cass az ione, ri chi am ando l a disposizione contenuta nell’art. 47 co.2° o.p., pretendeva che la concessione dell’affidamento terapeutico fosse subordinata a un giudizi o prognostico favorevol e.
Det to diversam ente, la giurisprudenz a da t empo ri chi ede che la mis ura si pres enti idonea - attraverso un esame del l a
personal ità del condannato ancorato ad el em enti
oggettivam ent e si ntomat ici - a es cludere o rendere
improbabil e l a ri caduta i n condott e devi anti86. A s eguit o della
interpolazi one operat a dall a legge l. 49/2006, che ha
espress am ent e codifi cat o il requi si to dell a idoneità
speci alpreventi va, la gi uri sprudenz a ha preci sato, i n
parti col are, che non possa darsi ingres s o all a tesi s econdo cui il pass at o (anche recentis simo) del soggetto dovrebbe cedere di fronte all’esistenza di un astratto programma di recupero. La suddetta riformulazione prescrive, per l’appunto, che
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<<tal eprogramm a debba assi curare l a prevenzione d i alt ri reati , così uni form andosi all a giurisprudenz a di quest a Cort e, che pi ù volt e aveva s egnal at o com e i l giudice, ben lungi dall’accettare supinamente il programma stesso, dovesse
val utare l a peri col osi tà del condannato>>87.
Per concludere, m erit a evidenzi are la tesi s econdo cui il dupli ce profil o di i doneit à, ri feri bil e al programm a – e ci oè quello rel ativo al recupero terapeuti co e quello ri guardant e l’efficacia specialpreventiva – si tradurrebbe in entità strett am ent e correl at e e, anzi, reci proca ment e i nters ecate, nel senso che, <<quant o maggiore risulti ess ere l a pericolosi t à dell’interessato, tanto maggiore dovrà essere “il peso
specifico” del programma allegato all’istanza>>88
.
87 Cass. Sez.I 10.5.2006, Trione, GP, 2007, III, c.180. 88 V., in tal senso, F. Fiorentin, Misure alternative, cit., p.168.
49 3. I li miti di p ena
I limiti di pena indicati nell’art.94 co.1 ° possono essere
annoverati t ra i requisit i oggett ivi di ammissi one
all’affidamento terapeutico. In origine la soglia era fissata a tre anni: dapprima è statainnalzata a quattro anni con l’art.7 d.l. 139/1993 (conv. l. 222/1993) e successivam ent e port ata (con l’art.4 -undecies d.l. 272/2005 conv. l. 49/ 2006) agl i attuali limiti di sei anni ovvero di quattro anni se “relativa a un titolo esecutivo comprendente reato di cui all’art. 4 -bis o.p.”. Uno sviluppo legislativo che sembra confermare, ancora una volt a, l’i ntento del l egisl atore di “m aneggi are” quest a misura non solo allo scopo di ampliare l’offerta terapeutica, ma alt resì di limit are quant o pi ù possi bile la presenza di
soggetti t ossi codipendenti negli i stitut i peni tenziari89. Un
simile innalz am ent o del quantum di pena l egitti ma, i n effetti,la conces sione dell a mis ura anche a soggetti condannat i per reati di parti col are gravità e di not evol e allarm e sociale, considerando, tra l’altro, la significativa incidenza sul trattamento sanzionatorio che può deri var e dagli s conti di
pena connessi all’applicazione dei riti alternativi90. D’altra
89 V., in tal senso, A. Presutti, sub art. 94 T.U. 309/1990, cit., p. 593.
90Cfr., in proposito, L. Dell’Innocenti-F.Faldi, I benefici penitenziari, cit., 184, a parere
dei quali, in particolare, l’innalzamento del limite di pena operato con la l. 49/2006<<appare oggettivamente inconciliabile con la necessità di assicurare un
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parte, il perimetro dell’affidamento terapeutico viene, così, a coi nci dere es att amente con quello che del imita i l regime dell a sospensione dell’esecuzione della pena ai sensi dell’art. 90 d.P.R. 309/1990, ancorché l a concessi one dell a mis ura i n es am e non si a affatt o subordi nata – com e più volt e abbi amo avuto occasione di sottoli neare – all a circostanza che il condannato abbi a commesso i l reato in relazi one al propri o stat o di t ossi codi pendenz a, essendo s olo richi esto, i nvece, che tal e condizione s us sista al mom ent o in cui deve ess ere es egui ta l a pena. Siamo di front e, verosi milmente a una scelt a di polit ica cri minal e ben precis a, ancorché s otto certi punt i di vist a non del t utto condivisibi le: si è voluto “compensare” l a scelt a di inas prire il regim e sanzionat ori o per le fattis peci e di reat o cont empl at e nel d.P.R. 309/ 1990 con una si gni fi cat iva
est ens ione del la mis ura t erapeuti ca91.
Più nello speci fi co, os servi am o come,con l a nuova
formul azione, non s i facci a più ri ferim ento alla pena det entiva
inflitta, bens ì all a p ena da espiare ; m entre è st at a conferm at a
la ril evanz a del la pena residua . Infi ne, si è resa indifferent e equilibrato contemperamento tra le varie funzioni (retributiva, generalpreventiva e rieducativa) della pena>>; saremmo di fronte, in sostanza, a <<una scelta di politica criminale oggettivamente discutibile che sancisce la crisi definitiva ed irreversibile del principio retributivo, che postula la proporzionalità della pena alla gravità del reato, mentre la condanna viene ad assumere un valore meramente simbolico>>.
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la (eventual e) pres enza congiunt a del la pena pecuni ari a: cos ì
est endendo alla misura t erapeut ica gi à fatta propria
dall’ordinamento penitenziario per la generalità delle misure
alt ernat ive92. In sost anz a, ai fini dell a determi nazi one del
limite di pena, cui è condizionat o l ’access o all a mis ura, si deve t ener cont o non solo di event ual i caus e estint ive e di fat tori di ridim ensionam ent o dell a pena irrogat a, m a alt res ì
dell a avvenuta parzi al e es pi azione93e dell a eventuale
liberazione ant ici pat a concess a al condannat o.
Infine, il più ridotto limit e di pena per quanto ri guarda i reat i di cui all’art. 4-biso.p.- previsione che evidentemente mira a <<ri affermare l a s celt a del m aggior ri gore che orm ai ne
connot a il tratt am ent o in sede esecutiva>>94 - la formul azione
dell a norma è t a l e da far rit enere i nappli cabil e il li mit e di sei anni quandonell’eventuale provvedimento di cumulo sia com pres a anche una sola condanna per un delitt o ostativo. La Corte di cassazione ha avuto modo di precisare per l’appunto,
92 V.A. Presutti, sub art. 94 T.U. 309/1990, loc. cit.
93 In giurisprudenza, peraltro, si è affermato che al meccanismo della fungibilità sono
sottratte le misure non custodiali: in particolare, è stato stabilito che l’obbligo di presentazione alla polizia giudiziaria non può essere computato in sede esecutiva ai fini della durata della misura alternativa dell’affidamento terapeutico ex art. 94 D.P.R n. 309 del 90, in quanto l’art. 657, c.p.p., stabilisce la fungibilità della sola pena detentiva espiata senza titolo e non di altre misure coercitive (Cass., sez. I, 24.3.2004, Morgese)
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com e l a formulazione l ett era le dell a di sciplina i n es ame ( “ titolo esecutivo comprendente reato”) induca ad escludere che poss a operare l a regol a dell o scioglim ent o del cumul o in
bonampart em, al fine di ritenere espiat a per prim a l a pena
conseguente al reato che sia ostativa all’appl icazione del più
favorevol e li mit e di sei anni95.