Si cercherà di sintetizzare gli argomenti, sostenuti e sostenibili, in senso con- con-trario (obiezioni) e favorevole (repliche) alla configurabilità di una responsabilità

dello Stato per illecito del legislatore.

a) La prima obiezione, poc’anzi sintetizzata, fa leva sull’affermata incompa-rabilità della fattispecie riguardante la responsabilità dello Stato per illeci-to comunitario rispetilleci-to a quella della responsabilità del legislailleci-tore in am-bito nazionale.

aa) la replica, già svolta in precedenza, può essere così precisata: se il rapporto tra i due ordinamenti, come correttamente rilevato dalla sentenza n.

23730 del 2016, è di sovraordinazione gerarchica, significa che gli ordina-menti sono integrati tra loro (visione monista); la violazione della norma europea in tanto può avere effetti lesivi nei confronti dei singoli in quan-to quella norma costituisca essa stessa fonte di diritquan-to anche nell’ordina-mento interno, nel quale essa entra tramite la porta degli artt. 11 e 117 Cost.; ne consegue che la violazione della norma europea da parte del legislatore nazionale si traduce, nel versante interno, in una violazione del parametro costituzionale, analogamente a quanto accade nel rapporto tra legge ordinaria e Costituzione, essendo la prima censurabile rispetto ad un parametro ugualmente superiore.

b) Una seconda obiezione consiste nel fatto che l’attività legislativa è “libera nel fine” e “sottratta a qualsiasi sindacato giurisdizionale”. Il potere legisla-tivo non ha scopi predeterminati da conseguire, essendo esso stesso ad

89 In Francia risale al 1938 una sentenza del Conseil d’Etat che ha introdotto una forma indennitaria per i danni prodotti dal legislatore.

90 Cass., sez. un., n. 1959 del 1971.

91 Corte cost. n. 307/1990.

individuarli, e ciò implica l’assenza di qualsiasi parametro normativo alla cui stregua sarebbe possibile verificare la legittimità degli atti.

bb) Si può replicare che l’insindacabilità riguarda il merito dell’attività legisla-tiva (come il cd. merito amministrativo), nel quale si esprime il nucleo della libertà delle scelte e dei contenuti di essa, ma pur sempre nel rispet-to dei limiti esterni fissati dalla Costituzione, oltre i quali il potere non è più riconoscibile come tale. E non v’è contraddizione nell’esistenza di un giudice speciale (qual è la Corte costituzionale) quale organo di controllo dell’operato del legislatore, potendosi (e dovendosi) il giudice ordinario limitare a valutare gli effetti lesivi di atti legislativi già dichiarati incosti-tuzionali, ai soli fini dell’accertamento della responsabilità del legislatore e della somministrazione della tutela minima e imprescindibile ex art. 24 Cost., qual è quella risarcitoria⁹². La tesi della finalizzazione dell’attività legislativa all’attuazione della tavola dei valori espressi nella Costituzione è utile a svelare il ruolo servente della legislazione, la quale solo dalla Co-stituzione è limitata⁹³ (secondo una nota teoria, la funzione della legisla-zione è di “mantenimento e sviluppo o svolgimento della Costitulegisla-zione”⁹⁴).

c) Altra obiezione consiste nell’affermata inapplicabilità dell’art. 2043 c.c., non avendo i singoli alcun “diritto all’esercizio del potere legislativo” la cui violazione possa giustificare l’applicazione della regola risarcitoria.

cc) Si può replicare che, a partire dalle Sezioni Unite n. 500 del 1999, il ri-medio risarcitorio non ha ad oggetto la lesione dei soli diritti soggettivi ma di qualsiasi interesse protetto dall’ordinamento, a prescindere dalla quali-ficazione formale, e che l’art. 2043 c.c. è una norma primaria e non se-condaria di tipo sanzionatorio per la violazione di altre norme.

d) Ulteriore obiezione è l’impossibilità di sindacare il contenuto discrezio-nale delle scelte politiche di cui la legge è espressione.

dd) Si può replicare che, se la stessa Unione europea è responsabile in via ex-tracontrattuale (art. 340 TFUE) per i danni arrecati ai propri cittadini dai provvedimenti, ampiamente discrezionali, attuativi delle politiche econo-miche, non v’è ragione per ritenere che il legislatore nazionale debba es-sere immune da responsabilità. Si è puntualmente rilevato in dottrina che l’avvicinamento dell’attività legislativa a quella amministrativa è testimo-niato dall’estensione alla prima di categorie proprie della seconda, come l’eccesso di potere e il giudizio di ragionevolezza, quali strumenti per un

92 Cass., sez. un., n. 30254/2008.

93 In questa prospettiva è agevole superare l’obiezione secondo cui la legge sarebbe priva di fini predetermina-ti in modo espresso o desumibile dal sistema, a differenza di quanto accade per gli atpredetermina-ti amministrapredetermina-tivi i cui fini sono predeterminati nella legge (anche secondo le Sezioni Unite, n. 10319/2016, “non ha natura di atto politico quello che, seppur emesso nell’esercizio di ampia discrezionalità, è vincolato a un fine desumibile dal si-stema normativo”).

94 F. Modugno, Diritto pubblico, 2015, 133-134.

penetrante giudizio di costituzionalità⁹⁵. A questo avvicinamento ha con-tribuito la perdita di centralità della legge parlamentare, dovuta a diversi fattori, tra i quali, oltre alla pervasività del diritto europeo, vanno men-zionati i fenomeni della delegificazione e della proliferazione di atti legi-slativi atipici⁹⁶.

e) L’insindacabilità degli atti del potere politico si ricava dall’art. 7, comma 1, cod.proc.amm., che impedisce agli amministrati l’impugnazione degli atti e provvedimenti emanati dal Governo nell’esercizio del potere politi-ee) Tuttavia, tale limitazione della tutela, oltre ad essere interpretata restritti-co.

vamente dalla giurisprudenza, al fine di renderla compatibile con l’art.

113 Cost.⁹⁷, riguarda esclusivamente il regime impugnatorio nell’ambito della giurisdizione amministrativa, ma non significa che il giudice ordina-rio non possa giudicare degli atti legislativi sub specie damni⁹⁸.

f) Altra obiezione è indotta dal timore che, affermando la responsabilità dello Stato, si avrebbe una violazione del principio di separazione tra i poteri e un’indebita invasione delle attribuzioni costituzionali del legisla-tore.

ff) Questa obiezione è analoga a quella sollevata a suo tempo da coloro che, in difesa delle attribuzioni della P.A. (dicevano: “giudicare l’amministra-zione vuol dire amministrare”), erano contrari a un controllo di legittimità degli atti amministrativi. Si è compreso, tuttavia, che controllare la legit-timità degli atti (amministrativi, ma anche legislativi) non significa am-ministrare né legiferare, ma sottoporli al necessario controllo di legalità, essendo entrambi subordinati alla Costituzione⁹⁹.

g) Si potrebbe obiettare che l’irresponsabilità dello Stato-Legislatore è una conseguenza implicita dell’art. 68, primo comma, Cost., che esclude che i membri del Parlamento possano essere chiamati a rispondere delle opi-nioni espresse e dei voti dati nell’esercizio delle loro funzioni.

gg) Si è replicato¹⁰⁰ che affermare la responsabilità dello Stato – e quindi non dei singoli parlamentari - per le conseguenze lesive degli atti legislativi, non significa incidere sulle loro prerogative.

95 C. Panzera, cit., in nota 56.

96 F. Modugno, La trasformazione della funzione legislativa. La crisi della legge, , 1999, 38 ss.

97 A. Travi, Lezioni di giustizia amministrativa, 2016, 108.

98 Si consideri che l’art. 2 della vigente legge n. 2285/1865, all. E, devolve al giudice ordinario “tutte le cause…

e tutte le materie nelle qualsi si faccia questione d’un diritto civille o politico”.

99 La pari dignità tra legislativo e giurisdizionale è evidenziata da M. Fioravanti, Il valore della Costituzione.

L’esperienza della democrazia repubblicana, 2009, 32.

100 R. Bifulco, cit., 81 ss. e 88 ss., ha rilevato che i parlamentari sono pubblici ufficiali ex art. 357 c.p. e re-sponsabili degli atti compiuti in violazione di diritti, a norma dell’art. 28 Cost. Nella Relazione al Re sul codice penale, n. 142, si legge: “Una concezione, assai diffusa fino a molti anni or sono, poneva il parlamento

h) Si potrebbe ulteriormente obiettare che il rapporto tra la legge e i cittadi-ni non è mai diretto, ma mediato dall’attività ammicittadi-nistrativa e da quella giurisdizionale che concorrono ad attuarla, sicché dei danni arrecati ai singoli sono responsabili soltanto la P.A. o gli organi giurisdizionali.

hh) Tuttavia, fino a quando la legge non è dichiarata incostituzionale, gli or-gani dello Stato sono tenuti ad applicarla (salvo casi di scuola) e non possono essere poi chiamati a risponderne per i danni arrecati nel periodo precedente alla dichiarazione di incostituzionalità¹⁰¹ e propagatisi succes-sivamente.

i) Uno sviluppo della precedente obiezione è quella secondo la quale la tu-tela contro i danni è assicurata ai cittadini soltanto “provocando” il giudi-zio costitugiudi-zionale in via incidentale e beneficiando degli effetti caducato-ri della sentenza dichiarativa della incostituzionalità (si potrebbe richiamare la sentenza della Cassazione n. 8878/2014 che, all’esito del giudizio costituzionale sulla precedente legge elettorale¹⁰², ha osservato che l’accertamento per il passato dell’avvenuta lesione del diritto di voto secondo modalità conformi alla Costituzione e il ripristino per il futuro della legalità costituzionale mediante la sentenza costituzionale, erano pienamente satisfattivi del diritto azionato in giudizio).

ii) L’esempio riportato riguarda un caso del tutto particolare in cui la Corte, seguendo le precise indicazioni della Corte costituzionale (n. 1/2014), ha precisato che “le elezioni svolte costituiscono ‘un fatto concluso’ idoneo a giu-stificare che i rapporti sorti nel vigore della legge annullata ‘rimangono rego-lati dalla legge dichiarata invalida’ in quanto ‘esauriti’”. Ciò non consente tuttavia di sostenere che la dichiarazione di incostituzionalità della nor-ma sia sempre integralmente satisfattiva degli interessi offesi medio tempore, quanto piuttosto che gli eventuali danni a quei cittadini elettori (mai comunque chiesti in giudizio) non erano stati arrecati non iure, cioè in assenza di una causa di giustificazione.

l) Si obietta che, ipotizzando una responsabilità extracontrattuale dello Sta-to per illeciSta-to legislativo, non sarebbe possibile accertare la colpa degli

fuori dello Stato e, talvolta, contro lo Stato. Simile concezione è giuridicamente errata e politicamente inaccetta-bile. Il Parlamento non è che un organo dello Stato e i membri del Parlamento che esercitano funzioni di Stato o pubbliche non sono e non possono essere che pubblici ufficiali”.

101 La retroattività delle pronunce di illegittimità costituzionale riguarda l’antigiuridicità delle norme investite, non più applicabili, ma non consente di configurare retroattivamente, quanto fittiziamente, la “colpa” del soggetto che, prima della declaratoria di incostituzionalità, abbia conformato il proprio comportamento alle norme, solo successivamente, investite da quella declaratoria, v. Cass. n. 355/2013 e anche Cons. di Stato, sez. V, n. 1862/2015 cit. Sul tema v. L. Paladin, Cenni sul sistema delle responsabilità civili per l’applicazione di leggi incostituzionali, in Giur. cost., 1960, 1029.

102 Corte cost. n. 1/2014.

organi legislativi o che i relativi criteri di accertamento sarebbero troppo indeterminati.

ll) Si potrebbe replicare che la colpa del legislatore si dissolve nella dichiara-zione di incostituzionalità della legge¹⁰³, così come accade per gli atti am-ministrativi illegittimi lesivi degli interessi oppositivi (v. sentenze citate in nota 63). La colpa è in re ipsa in caso di “inosservanza di leggi, regolamen-ti, ordini o discipline” (art. 43 c.p.).

Evidentemente però, ai fini della responsabilità civile, la colpa non basta, essendo necessaria, com’è noto, l’ingiustizia del danno e la prova del nes-so causale.

m) L’obiezione più seria fa leva, infatti, sulla inconfigurabilità di danni “in-giusti” e del nesso causale, rilevandosi l’impossibilità di selezionare un ambito ragionevole di interessati autorizzati a chiedere il risarcimento del danno, in quanto destinatari di leggi ingiuste.

mm) L’obiezione coglie il punto centrale nel discorso sulla configurabilità di una responsabilità dello Stato per illecito costituzionale. Va detto che è proprio l’atteggiamento di radicale rifiuto della giurisprudenza che ha impedito una utile riflessione su questo tema.

La questione dell’ingiustizia del danno si intreccia con quella del nesso di causa-lità, essendo evidente la necessità di creare in via giurisprudenziale una efficace rete di contenimento che impedisca la proliferazione di azioni risarcitorie strumentali e temerarie.

Un illecito costituzionale - formula indicativa degli atti legislativi dichiarati inco-stituzionali e ingiustamente lesivi nei confronti dei cittadini - potrebbe configurarsi, ed essere astrattamente risarcibile, in presenza di alcune condizioni, valutabili dal giudice in applicazione della clausola generale di cui all’art. 2043 c.c.

Dovrebbe trattarsi di leggi necessariamente dichiarate incostituzionali¹⁰⁴ e carat-terizzate da ingiustizia manifesta ed evidente perché espressione di malafede del le-gislatore. Il danno risarcibile dovrebbe avere ad oggetto le conseguenze lesive non riparate o non riparabili per effetto della sentenza della Corte costituzionale dichia-rativa dell’illegittimità costituzionale.

Si pensi a leggi mascherate come interpretazione autentiche ma innovative e vol-te a incidere sui giudizi pendenti; a leggi che comprimano diritti riconosciuti da provvedimenti giurisdizionali definitivi¹⁰⁵; a decreti legislativi emessi dal governo in situazione di evidente mancanza di delega; a leggi la cui incostituzionalità era mani-festa e motivatamente segnalata dalla dottrina già prima della loro entrata in vigore;

103 V., tra gli altri, R. Bifulco, 125 ss.

104 Secondo A. Pizzorusso, cit., invece, la previa dichiarazione di incostituzionalità non sarebbe necessaria.

105 Nella vicenda esaminata da Corte cost. n. 186/2013, si trattava di un intervento legislativo, più volte pro-rogato, che di fatto svuotava di contenuto i titoli esecutivi giudiziali conseguiti nei confronti di un soggetto debitore e prevedeva l’estinzione dei giudizi pendenti.

a leggi riproduttive di altre dichiarate incostituzionali; a leggi manifestamente inva-sive delle attribuzioni costituzionali delle regioni e viceversa; a leggi riapprovate dal Parlamento dopo un motivato rinvio da parte del Presidente della Repubblica; a leggi dirette a favorire ristrette categorie di persone e a sfavorirne altre, creando un diritto singolare, in violazione dei principi di uguaglianza e del legittimo affidamen-to dei privati, ecc.

La Corte costituzionale ha affermato che “la tutela del legittimo affidamento è principio connaturato allo Stato di diritto (sent. n. 206 del 2009 e n. 157 del 2007) sicché, legiferando contro di esso, il legislatore statale e regionale hanno violato i limiti della discrezionalità legislativa”¹⁰⁶.

6.2 La decisione della Corte Edu (Grande Camera) del 13 dicembre 2013, Bélàné Nagy c. Hungary (n. 53080/13), ha affrontato la questione del “legittimo affidamen-to” del privato in presenza di riforme legislative incidenti sulla sua sfera giuridica soggettiva. Secondo la Corte, perché un legittimo affidamento possa dare vita ad una aspettativa effettiva e giuridicamente tutelabile, occorre che l’interessato goda di un assertable right che trovi un sufficiente fondamento nel diritto nazionale, cioè di una situazione soggettiva effettiva e sufficientemente stabilizzata nell’ordinamento interno. Nell’ambito dei diritti sociali, la Corte distingue tra la situazione in cui l’i-stante non fosse già in possesso dei requisiti per ottenere il beneficio (ma avesse, con nostra terminologia, un interesse pretensivo), da quella in cui sia intervenuta una modifica legislativa atta ad incidere sul peculiare beneficio già posseduto e a impe-dirgli di continuare a goderne (interesse oppositivo). In questo secondo caso, secon-do la Corte Edu, la libertà dello Stato di legiferare è limitata, sussistensecon-do un “suffi-ciently established, substantive proprietary interest under the national law”, cioè un diritto quesito sufficientemente stabilizzato e garantito dalla rule of law nazionale. I giudici di Strasburgo hanno individuato una serie di indici rivelatori concernenti, in particolare, l’entità della riduzione del beneficio, la natura discriminatoria della per-dita causata, l’assenza di misure transitorie, il carattere arbitrario delle nuove condi-zioni introdotte, la buona fede dell’interessato e, in conclusione, la menomazione, nella sostanza, del suo diritto (nella specie, alla pensione).

Più articolata è la posizione della Corte di giustizia UE, secondo la quale il prin-cipio del legittimo affidamento (e quello di buona fede che è il suo corollario) “fa parte dell’ordinamento giuridico comunitario”¹⁰⁷ e dev’essere rispettato sia dalle istitu-zioni dell’Unione sia dagli Stati membri nell’esercizio dei poteri loro conferiti dalla normativa europea; esso merita piena tutela ”se sono state le autorità competenti ‘me-desime’ a porre in essere i presupposti sui quali riposava detto affidamento”¹⁰⁸. Per altro verso, però, “gli operatori economici non possono riporre un legittimo affidamento nella

106 Corte cost. n. 277/2013.

107 Corte giust. UE, 22 gennaio 1997, T-115/94, p. 93.

108 Corte giust. UE, 10 dicembre 2015, C-427/14.

conservazione di una situazione esistente che può essere modificata dalla Commissione nell’ambito del suo potere discrezionale”¹⁰⁹; “uno Stato membro le cui autorità abbiano concesso un aiuto in violazione delle norme…. non può invocare il legittimo affidamen-to dei beneficiari per sottrarsi all’obbligo di adottare i provvedimenti necessari ai fini dell’esecuzione di una decisione della Commissione con cui sia stato ordinato di ripetere l’aiuto”¹¹⁰; “un giudice nazionale non può basarsi su detto principio per continuare ad applicare una norma di diritto nazionale contraria al principio generale della non di-scriminazione in ragione dell’età…”¹¹¹.

109 Corte giust. UE, 28 giugno 2005, C-189/02 ed altre, p. 171.

110 Corte giust. UE, 10 giugno 1993, C-183/91.

111 Corte giust. UE, 19 aprile 2016, C-441/14.

La regola di appropriatezza nei contratti di