Premesso che la conformazione del rimedio risarcitorio è compito riservato ai giudici degli Stati membri, sulla base del loro diritto nazionale, va detto che la

qualificazione in termini para-contrattuali della responsabilità dello Stato per viola-zione degli obblighi europei è compatibile con lo scopo di garantire una tutela effet-tiva (salvi ulteriori sviluppi giurisprudenziali che esaltino la dimensione indennitaria rispetto a quella risarcitoria del rimedio in esame), ma è dubbio che sia la più ido-nea.

a) Si dirà che le parole usate dalla Corte di giustizia UE non hanno valore vin-colante per gli Stati (anche in virtù dell’autonomia procedurale di cui essi godono), ma resta un’importante indicazione quella proveniente dalla Corte europea, la quale ha costruito la responsabilità degli Stati sul modello della responsabilità extracontrattuale della Comunità, così qualificata dal TFUI (art. 340, comma 2), espressamente distinta da quella contrattuale (prevista al comma 1); la Corte ha richiamato spesso la responsabilità extracontrattua-le degli Stati per violazione del diritto comunitario⁵³, mai quella contrattuale o para-contrattuale, ed ha sempre preteso il pieno risarcimento del danno, né risulta che abbia mai parlato di indennità.

b) Il danno contrattuale si caratterizza rispetto a quello extracontrattuale per identificarsi con l’aspettativa della prestazione inattuata o inesattamente at-tuata o, meglio, con il valore da essa rivestito, di cui costituisce l’equivalente, svolgendo una funzione sostitutiva della prestazione mancata⁵⁴.

La giurisprudenza, coerentemente con l’impostazione contrattualistica (in senso lato) prescelta, è consapevole della necessità di parametrare il danno subito dai medici specializzati negli anni 1983-1991 al valore della prestazio-ne inattuata e, non trovandolo prestazio-nell’obbligazioprestazio-ne dello Stato derivante dalla direttiva (essendo questa bisognosa di attuazione discrezionale da parte del legislatore), ritiene di trovarlo nell’art. 11 della legge n. 370 del 1999, che si riferisce proprio ai medici frequentanti i corsi nel suddetto periodo (e non nell’art. 6 del d.lgs. n. 257 del 1991, pure emesso espressamente ma inesat-tamente in “attuazione della direttiva”). In tal modo, però, il danno non rap-presenta più la traduzione in termini monetari di una (inesistente) prestazio-ne mancata, ma finisce per essere valutato con il senno di poi, cioè con riferimento al contenuto della prestazione come desumibile dalla legge na-zionale attuativa, con la conseguenza in sostanza di dotare la direttiva degli effetti esecutivi di cui essa era priva⁵⁵.

53 Corte giust. UE, 5 marzo 1996, C-46/93 e C-48/93, p. 68; 17 aprile 2007,C-470/03 p. 77; 15 novembre 2016, C-268/15, p. 41.

54 A. Di Majo, Le tutele contrattuali, 2009, 182 ss.

55 In tal modo, secondo A. Di Majo, Il diritto dei medici specializzandi e lo Stato inadempiente, in Corriere giur., 2011, 1430, la distanza rispetto ad una direttiva self-executing si rende quasi evanescente.

Più lineare, invece, la tecnica extracontrattuale, la quale avrebbe consentito di salvaguardare l’essenza della direttiva come fonte di un’obbligazione aven-te ad oggetto l’attuazione discrezionale da paraven-te dello Stato, senza costringere il giudice a inseguire il legislatore nazionale nella ricerca di quella prestazione (mancante nella direttiva) cui agganciare la valutazione del danno (come si dirà più avanti a proposito della prescrizione).

Nella prospettiva extracontrattuale, una volta verificatesi le condizioni (in epoca comunque non precedente alla sentenza Francovich del 1991) perché i medici potessero agire in giudizio a tutela dei propri diritti derivanti dalla direttiva inattuata, spettava al giudice (e non al legislatore) sia l’aestimatio del danno in via equitativa, con riferimento all’epoca di insorgenza dello stesso, sia la successiva taxatio (è vero che, secondo la Corte di giustizia⁵⁶, l’applica-zione retroattiva e completa delle misure di attual’applica-zione della direttiva permet-teva di rimediare alle conseguenze pregiudizievoli della tardiva attuazione della direttiva, ma “a condizione che la direttiva stessa [fosse] stata regolarmen-te recepita”, cosa che però non è mai avvenuta).

Non si vuole sostenere che non fosse possibile utilizzare, in via equitativa, il criterio di quantificazione della borsa fissato dalla legge del 1999 (anche se non è chiaro perché questa sia stata preferita alla legge del 1991), ma solo evidenziare le difficoltà cui si espone la tesi contrattualistica, in presenza di obbligazioni anomale, come quella di attuazione delle direttive comunitarie.

c) La tesi del tertium genus, secondo la quale si tratterebbe di una responsabilità paracontrattuale o indennitaria, si espone alla critica secondo la quale il no-stro sistema conosce la responsabilità extracontrattuale e quella contrattuale e, in entrambi i casi, prevede che vi sia un danno da risarcire integralmente e non in modo semplicemente serio o non irrisorio, come talora sostenuto⁵⁷. La tesi dell’obbligazione indennitaria è ambigua, oltre che sfornita di solide basi normative, e si presta a interpretazioni riduttive della misura del danno (come quella che considera l’obbligazione risarcitoria come di valuta⁵⁸ o che richie-de la “rigorosa prova” di circostanze anormali di un danno superiore a quello coperto dal compenso riconosciuto in base alla legge del 1999⁵⁹).

d) Il profilo più problematico – e forse la ragione di fondo - della configurazio-ne in termini contrattuali è l’affermazioconfigurazio-ne secondo cui si tratterebbe di una

“responsabilità statuale per atto privo, sul piano interno, del carattere della illiceità”⁶⁰.

56 Corte giust. UE, 3 ottobre 2000, C-371/97.

57 V. Cass. n. 21498/2011, la quale osserva che solo applicando l’art. 2043 c.c. sarebbe possibile il risarcimen-to integrale, con il riconoscimenrisarcimen-to dell’intero imporrisarcimen-to previsrisarcimen-to per le borse di studio riconosciute in epoca successiva al 1991, cioè applicando il criterio stabilito dal d.lgs. n. 257 del 1991.

58 Cass. n. 23635/2014.

59 Cass. n. 14376/2015.

60 Cass. n. 21498/2011.

Vi è la preoccupazione di aprire la porta alla responsabilità dello Stato per fatto illecito del legislatore nell’ordinamento interno. Di qui il tentativo di tenere distinto il versante comunitario, nel quale lo Stato risponde (anche verso i privati) quasi come un comune contraente (per violazione degli obbli-ghi derivanti dal Trattato), dal versante interno nel cui ambito vi è l’esigenza di preservare l’immunità del legislatore.

In generale, lo schema contrattualistico è ispirato ad una logica di tipizzazione dell’illecito (può definirsi tale solo quello che lede interessi predefiniti dal le-gislatore o dagli stessi interessati nei rapporti negoziali) che è, in fondo, più controllabile o rassicurante rispetto alla logica propria dell’illecito extracon-trattuale che, in quanto atipico, rimette al giudice la selezione degli interessi giuridicamente protetti o rilevanti per l’ordinamento, a prescindere dalla loro qualificazione formale (v. Cass. n. 500/1999).

Tuttavia, se le norme comunitarie “sono cogenti e sovraordinate alle leggi ordi-narie nell’ordinamento italiano per il tramite degli artt. 11 e 117, primo com-ma, Cost.”⁶¹, ne consegue che il rapporto tra i due ordinamenti non è più di autonomia e distinzione, ancorché coordinati secondo la ripartizione delle competenze stabilita dal Trattato, ma di reciproca integrazione in un’ottica realmente monista. Ed allora, diventa arduo argomentare nel senso dell’illi-ceità su un versante e della lidell’illi-ceità sull’altro. Su questo tema si tornerà più avanti (v. infra p. 7.1).

e) Un’ulteriore considerazione riguarda la presunta ineffettività (o minore effet-tività) della tutela extracontrattuale, specie se considerata in una dimensione moderna e aperta alle specifiche indicazioni provenienti dal diritto comuni-tario.

E’ vero che la responsabilità extracontrattuale prevede un termine più ridotto di prescrizione, ma va considerato che esso decorre comunque dal momento della percezione della lesività giuridica del fatto, ed è solo nella responsabilità extracontrattuale che è risarcibile anche il danno non prevedibile (non essen-do l’art. 1225 richiamato dall’art. 2056 c.c.).

Si obietta che nella responsabilità extracontrattuale il danneggiato deve di-mostrare la colpa del danneggiante. Tuttavia, si dovrebbe considerare che, con riferimento alle persone giuridiche pubbliche, già con la sentenza della Cassazione n. 500 del 1999, la colpa non è riferita ai profili soggettivi o psi-cologici degli autori del fatto lesivo, ma oggettivizzata e riferita “alla P.A.

come apparato”, dovendosi accertare se “l’atto amministrativo sia stato adottato ed eseguito in violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona ammi-nistrazione alle quali deve ispirarsi l’esercizio della funzione amministrativa”,

61 Corte cost. n. 28/2010, commentata favorevolmente da A. Celotto, Venisti tandem! La Corte, finalmente, ammette che le norme comunitarie sono “cogenti e sovraordinate”, in Giurispr. cost., 2010, 382.

criterio questo che, come evidenziato in dottrina⁶², è simile a quello indicato dalla Corte di giustizia con riferimento alla responsabilità dello Stato-Legisla-tore (v. supra, 4-b)⁶³. La possibilità di dissolvere la colpa nel giudizio di ille-gittimità dell’atto (amministrativo) non è una novità, essendo la regola nei casi di lesione degli interessi legittimi oppositivi sin da prima delle Sezioni Unite del 1999⁶⁴.

f) L’inseguimento del legislatore, cui si è fatto cenno, al fine di concretizzare l’obbligazione indeterminata derivante dalle direttive, nell’ottica risarcitoria, si dimostra plasticamente nell’annoso problema della prescrizione (decenna-le), che la Corte fa decorrere solo dall’entrata in vigore della legge n. 370 del 1999, in ragione del fatto che solo allora i medici specializzati avevano avuto la certezza che lo Stato non avrebbe più adempiuto correttamente alla diret-tiva⁶⁵ (essendo rimasto inadempiente fino al 2007⁶⁶).

In altri termini, nonostante fosse ampiamente decorso il termine di attuazio-ne della direttiva (pubblicata sulla Gazzetta ufficiale della Comunità⁶⁷) che attribuiva diritti ai singoli; che i corsi di specializzazione fossero stati da tem-po compiuti dai medici senza percepire emolumenti⁶⁸; che vi fosse stata

sen-62 C. Pasquinelli, cit., 145 ss.

63 Come si è detto al p. 4-b), secondo Corte giust. UE, 5 marzo 1996 cit., p. 56, “fra gli elementi che il giudice competente può eventualmente prendere in considerazione, vanno sottolineati il grado di chiarezza e di precisione della norma violata, l’ampiezza del potere discrezionale che tale norma riserva alle autorità nazionali o comuni-tarie, il carattere intenzionale o involontario della trasgressione commessa o del danno causato, la scusabilità o l’inescusabilità di un eventuale errore di diritto, la circostanza che i comportamenti adottati da un’istituzione comunitaria abbiano potuto concorrere all’omissione, all’adozione o al mantenimento in vigore di provvedimenti o di prassi nazionali contrari al diritto comunitario”.

64 “Il diritto del privato al risarcimento del danno patrimoniale conseguenziale ad un atto amministrativo illegitti-mo, previo annullamento di esso da parte del giudice amministrativo, non postula la prova della colpa della P.A., di per sé ravvisabile nella violazione della legge con l’emissione e l’esecuzione dell’atto medesimo”: così Cass. n.

5361/1984; n.. 6542/1995, n. 4186/1997. E’ una necessaria conseguenza della “distinzione tra interessi pretensivi e interessi oppositivi, in quanto è necessario adottare, nei due casi, una diversa tecnica di accertamento dell’esistenza della lesione: la lesione degli interessi pretensivi va accertata a mezzo di un giudizio prognostico con esito favorevole sulla esistenza di una situazione soggettiva di legittimo affidamento nella positiva conclusione del procedimento,diversa dalla mera aspettativa di fatto, mentre ai fini del risarcimento del danno da lesione degli interessi oppositivi è sufficiente accertare la lesione dell’interesse alla conservazione del bene, o della situazione di vantaggio, provocata dall’illegittima attività dell’amministrazione”: così Cass. n. 2705/2005; 2771 e 8097/2007; 21170/2011.

65 V., tra le tante, Cass. n. 10813/2011, n. 23568/2011, n. 16104/2013.

66 La più recente direttiva 2005/36/CE ha previsto, oltre ad una nuova disciplina dei medici specializzati, l’a-brogazione a partire dal 20 ottobre 2007 della direttiva 93/16, sicché a quella data è cessato l’obbligo dello Stato Italiano di adempiere, sia pure tardivamente, alle direttive n. 75/362, n. 75/363 e n. 82/76/CEE.

67 La data di pubblicazione segna l’entrata in vigore della direttiva nei paesi membri e l’obbligo dei giudici di astenersi dall’interpretare il diritto interno in modo contrastante con lo scopo di realizzarne il risultato (Corte giust. UE, 4 luglio 2006, C-212/04, p. 118-119, 123).

68 C. Amalfitano, F. Persano, cit., 112, propendono per la decorrenza della prescrizione dell’azione risarci-toria dalla data di conseguimento dei diplomi di specializzazione

tenza di accertamento dell’inadempimento dello Stato italiano; che quest’ul-timo avesse dato inesatta attuazione alla direttiva con il d.lgs 8 agosto 1991, n. 257⁶⁹, cui era seguita dopo pochi mesi la sentenza Francovich (nel novem-bre 1991) che aveva riconosciuto il diritto di agire per il risarcimento del danno contro lo Stato per inattuazione della direttiva⁷⁰; nonostante ciò, la Corte ha ritenuto che solo con la legge del 1999, che aveva anch’essa inesat-tamente attuato la direttiva (in favore dei soli beneficiari di sentenze irrevo-cabili del giudice amministrativo), gli interessati si trovassero nella condizio-ne di fare valere i loro diritti (art. 2935 c.c.).

Si è osservato in dottrina che la Cassazione è stata condizionata dal “fantasma Emmot”, cioè dalla sentenza della Corte di giustizia che aveva escluso la pos-sibilità che lo Stato convenuto in giudizio eccepisse la prescrizione da data precedente alla completa trasposizione della direttiva⁷¹.

In realtà, la Corte ben conosce la successiva evoluzione della giurisprudenza comunitaria, secondo la quale il diritto comunitario non osta a che il termine di prescrizione di un’azione di risarcimento nei confronti dello Stato, basata sulla carente trasposizione di una direttiva, inizi a decorrere dalla data in cui

“i primi effetti lesivi” della scorretta trasposizione si siano verificati e ne siano prevedibili altri, anche qualora tale data sia antecedente alla corretta traspo-sizione della direttiva in parola⁷², “a condizione che, con il suo comportamento, esso [lo Stato] non sia stato all’origine della tardività del ricorso”⁷³. Ed è proprio ciò che, secondo la Cassazione, è accaduto, atteso che la tardività dei ricorsi degli interessati era attribuibile al comportamento inottemperante dello Sta-to italiano agli obblighi europei, come emergente dalle complesse vicende normative ed interpretative succedutesi; sicché, prima dell’introduzione del più volte citato art. 11 della legge n. 370 del 1999, essi non erano nelle con-dizioni di agire in giudizio per conseguire un’adeguata remunerazione, “poi-ché non avrebbero saputo nei confronti di chi rivolgere la domanda ed il giudice nemmeno sarebbe stato in grado di determinare il quantum dovuto ed il soggetto tenuto al relativo adempimento”⁷⁴.

Tuttavia, c’è da chiedersi perché, essendosi i “primi effetti lesivi” del compor-tamento inadempiente dello Stato nell’attuazione della direttiva verificati ben prima del 1999, gli interessati non fossero nella condizione di agire in

69 Si segnala che Cass. n. 9071/2013, rimasta isolata, ha fatto decorrere la prescrizione dall’entrata in vigore del d.lgs. n. 257/1999.

70 Pertanto, non si può ritenere che i medici si trovassero in una condizione tale da impedire l’esercizio del diritto di azione in epoca precedente al 1999, alla luce dei principi di effettività della tutela ribaditi da Cor-te giust. UE, 24 marzo 2009, C-445/06, p. 33.

71 Corte giust. UE, 25 luglio 1991,C-208/90.

72 Corte giust. UE, 24 marzo 2009, C-445/06, p. 56.

73 Corte giust. UE, 19 maggio 2011, C-452/09, p. 24.

74 V., tra le tante, Cass. n. 24092/2012.

giudizio contro lo Stato per farne accertare la responsabilità e far valere i pro-pri diritti quantomeno in via risarcitoria? La manifestazione dei “pro-primi effetti lesivi” rilevava ai fini dell’azionabilità in giudizio della domanda di responsa-bilità, non di quella di adempimento della direttiva, la quale era certamente esclusa a causa dei limiti strutturali di essa (mancando le indicazioni del sog-getto cui chiedere l’adempimento e della misura del compenso).

g) Una chiara indicazione nel senso della extracontrattualità proviene dall’art.

4, comma 43, della legge 12 novembre 2011 (“La prescrizione del diritto al risarcimento del danno derivante da mancato recepimento nell’ordinamento del-lo Stato di direttive o altri provvedimenti obbligatori comunitari soggiace, in ogni caso, alla disciplina di cui all’articolo 2947 del codice civile e decorre dalla data in cui il fatto, dal quale sarebbero derivati i diritti se la direttiva fosse stata tempestivamente recepita, si è effettivamente verificato”). La Corte ha ritenuto tale disposizione applicabilesoltanto ai fatti verificatisi successivamente alla sua entrata in vigore, non evidenziando in essa i caratteri della norma inter-pretativa, idonei a sottrarla al principio di irretroattività; ne consegue che, per i fatti anteriori alla novella, opera la prescrizione decennale, secondo la qualificazione giurisprudenziale nei termini dell’inadempimento contrattua-le⁷⁵.

L’interpretazione della menzionata diposizione deve tenere conto del principio secondo cui “una norma sulla prescrizione non può ritenersi contraria al principio di equivalenza allorché esiste, oltre ad una disposizione sulla prescrizione applicabile ai ricorsi intesi a garantire nel diritto interno la salvaguardia dei diritti che il diritto dell’Unione conferisce ai singoli, una disposizione sulla prescrizione applicabile ai ricor-si di natura interna, allorché, alla luce del loro oggetto e dei loro elementi essenziali, le due norme sulla prescrizione possano essere considerate simili”⁷⁶.

5. Si è detto che la responsabilità dello Stato per violazione del diritto