per le società cooperative nell’art. 2526 c.c.
Preliminarmente può osservarsi come questa norma, rispetto alle previsioni con-tenute in materia nella l. n. 59/1992, segni l’abbandono di un criterio di tipicità degli strumenti cui la società cooperativa può ricorrere per soddisfare le proprie necessità finanziarie; inoltre la nozione adottata è stata considerevolmente estesa,
34 L’opinione ricordata nel testo è sostenuta da E. Cusa, Le riduzioni di capitale, cit., p. 376, anche se non è del tutto chiaro se sia dall’A. riferita ad ogni ipotesi di riduzione effettiva o solo al caso della riduzione con-seguente al “riscatto” di partecipazioni (che avrebbe quindi preceduto nel tempo la decisione di riduzione).
potendo ad essa ricondursi ogni strumento finanziario diverso dalle azioni dei coo-peratori35.
Non di meno, si è già fatto cenno alle ulteriori specificità evincibili sulla base della normativa introdotta con la riforma del diritto societario e che hanno indotto la dottrina maggioritaria a ritenere che nelle società cooperative l’emissione di stru-menti finanziari può comportare l’imputazione a capitale dei corrispondenti impor-ti di sottoscrizione36.
Gli indici normativi e testuali che agli strumenti finanziari vadano ricondotte anche le azioni di partecipazione al capitale sociale attributive dello status di socio
“finanziatore” (o, se si vuole, che la sottoscrizione di strumenti finanziari può costi-tuire la modalità per l’assunzione di tale qualità) sono plurimi: senza pretesa di completezza, dall’art. 2526 che – nonostante talune incertezze interpretative – espressamente qualifica come tale il soggetto finanziatore e per il quale vengono dettate regole specifiche circa la spettanza dei diritti patrimoniali o anche ammini-strativi nonché per l’esercizio del diritto di recesso quando gli strumenti finanziari siano forniti del diritto di voto; all’art. 2525 c.c. che interviene ad esentare i soci finanziatori dai limiti di possesso delle quote o azioni; o all’art. 2545-decies c.c. nel-la parte in cui prevede nel-la conversione di tali strumenti con diritto di voto in parte-cipazioni ordinarie in caso di trasformazione della cooperativa in società lucrativa37. Accanto a questi riferimenti normativi, deve anche porsi un importante argo-mento sistematico, poiché certamente dopo la riforma l’eleargo-mento della lucratività deve essere ricondotto all’interno della causa mutualistica e dunque funzionalizzato al perseguimento dello scopo legale tipico della cooperativa come individuato nel disposto dell’art. 2511 c.c.; pertanto imputazione a capitale ed attribuzione della qualità di socio (finanziatore) non sarebbero che la naturale conseguenza del compi-mento di tale processo di sussunzione.
Poste queste premesse l’attenzione è stata quindi spostata sull’aspetto della rego-lamentazione del capitale di finanziamento, per comprendere se esso debba essere sottoposto ad una disciplina differenziata rispetto al capitale di cooperazione.
35 V. M. Rescigno, Strumenti finanziari emessi da società cooperative, in Il nuovo diritto delle società, Liber Amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da P. Abbadessa e G. Portale, vol. 4, Torino, 2007, p. 931, nonché G. Giannelli, La riforma delle società cooperative e il ruolo degli investitori istituzionali, in Scritti in onore di Vincenzo Buonocore, III, 2, Milano, 2005, p. 2741; G. Bonfante, La nuova società cooperativa, cit., p. 195.
36 Cfr., infatti, G. Presti, Gli strumenti finanziari delle società cooperative, in Scritti in onore di Vincenzo Buo-nocore, III, 3, cit., p. 3532 ss.; R. Costi, Gli strumenti finanziari nelle nuove cooperative: problemi di discipli-na, in Banca, borsa tit. cred., 2005, I, p. 127; G. Giannelli, La riforma delle società cooperative, cit., p. 2737;
M. Lamandini, Gli strumenti finanziari della cooperativa, in Riv. dir. comm., 2006, p. 218 s.; G. Bonfante, La nuova società cooperativa, cit., p. 197; contra, G. Racugno, I nuovi strumenti finanziari delle società coo-perative, in Banca, borsa tit. cred., 2004, I, p. 579 ss.
37 M. Rescigno, Strumenti finanziari, cit., p. 933.
In proposito, è noto, si sono confrontate due tesi: quella di chi ha prospettato che al capitale di finanziamento debbano essere applicate le regole sul capitale della so-cietà per azioni e quella di chi ha invece ritenuto che, anche per tale capitale, vadano osservati i principi propri della disciplina del capitale variabile38.
Sul punto non si mancherà di indicare fra breve quale sia l’opinione che si ritiene preferibile ma solo incidentalmente e nei limiti in cui, per il ragionamento qui se-guito, ci si debba soffermare sulla necessità dell’adozione di una prospettiva incen-trata sull’esistenza di un “doppio capitale” nelle società cooperative.
Attesa la scarsa significatività del dato normativo ai nostri fini, giacché il rinvio fatto dall’art. 2526 alle regole della società per azioni non può contemplare la situa-zione sui generis che si verifica per le cooperative in cui sono direttamente gli appor-ti derivanappor-ti dalla emissione degli strumenappor-ti finanziari ad essere imputabili a capitale (situazione che per la società per azioni può riguardare, con carattere di unicità, le sole azioni)39, la questione va affrontata seguendo un diverso metodo e comunque non sottovalutando il rischio, da qualcuno già paventato, di creare all’interno della società cooperativa una “riserva normativa” di tipo lucrativo, la cui opportunità sa-rebbe tutta da dimostrare40.
Delle due opzioni possibili quindi che la caratteristica della variabilità valga per l’intero capitale sociale e perciò anche per le (sue due) componenti ovvero che la variabilità non costituisca connotato strutturale generale del tipo, quindi anche del capitale di finanziamento, ma sarebbe predicato normativo del solo capitale di coo-perazione, dovrà essere prescelta quella più adeguata rispetto alla caratterizzazione funzionale che a tali “valori” (delle partecipazioni cooperative come anche delle azioni di finanziamento) può essere riconosciuta alla luce della relazione fra questi stessi valori e gli scopi contrattuali.
Orbene, a me sembra che funzionalmente, cioè rispetto al perseguimento dello scopo causale, le due componenti del capitale non possano essere differenziate: se nel caso delle cooperative si ammette di dovere parlare di causa unica e non più di causa mista o alternativa, allora anche di disciplina unica del capitale sociale sarà consequenziale dovere ragionare41.
38 Fra i primi vanno ricondotti, G. Presti, Gli strumenti finanziari, cit., p. 3536 s.; M. Lamandini, Gli stru-menti finanziari, cit., p. 221, ma anche Id., Commento all’art. 2526 c.c., in (a cura di) D. Santosuosso, Delle società, dell’azienda, della concorrenza, cit., p. 215 ss.; fra i secondi, R. Costi, Gli strumenti finanziari, cit., p. 128 ed E. Cusa, Partecipazioni e capitale, cit., p. 501 s.; in chiave più problematica v., invece, M.
Rescigno, Strumenti finanziari, cit., p. 935 ss.
39 M. Rescigno, Strumenti finanziari, cit., p. 935.
40 M. Rescigno, Strumenti finanziari, cit., p. 936.
41 V. R. Costi, Gli strumenti finanziari, cit., p. 128, che infatti rileva come il capitale sociale, ove inteso quale
“strumento di misura” della quota (indistinta e) indisponibile dell’attivo, non può che essere funzionalmen-te unico; ma v., anche, E. Cusa, Parfunzionalmen-tecipazioni e capitale, cit., p. 502, il quale esaltando il legame con il di-sposto dell’art. 2511 c.c., conclude che variabile è non solo l’intero capitale ma anche le sue “componenti”:
necessaria (capitale di cooperazione) ed eventuale (capitale di finanziamento).
D’altronde, proprio rimanendo sul piano dei significati “funzionali” dell’applica-zione della normativa della società per azioni al capitale di finanziamento, può spe-rimentarsi quale sarebbe l’essenziale (in)utilità di aggiungere nella gestione dei cor-rispondenti valori le rigidità proprie della disciplina del capitale fisso; quanto meno non sarebbe agevole scorgerla nella prospettiva (che viceversa dovrebbe essere cen-trale) della tutela dei creditori dal momento che, come confermato non soltanto dallo stesso art. 2526, anche in presenza di apporti di soci finanziatori non sono introdotte deroghe alla disciplina delle riserve indivisibili che, si è mostrato, costitu-iscono il reale perno del sistema delle tutele patrimoniali garantite nelle cooperati-ve42.
Ecco perché, conclusivamente, la problematica sulla fissità/variabilità del capitale di finanziamento perde importanza se si condivide che la variabilità non è affatto (più) permissiva in punto di tutela della integrità patrimoniale della società, sia essa vista nella prospettiva delle esigenze produttive ovvero in quella della costituzione della garanzia patrimoniale.
8. Anche in relazione alla distribuzione dei ristorni vi è un punto che merita di