Veniamo ora all’esame di quello che è l’aspetto maggiormente problematico dei diritti edificatori le due tesi esposte, l’una che vede tali diritti come chance e l’altra che li considera come beni oggetto del diritto di proprietà, vale a dire le importanti e differenti conseguenze sulla loro circolazione. E’ stato sottolineato249
246 S. D
ETTORI, Il rapporto di presupposizione, cit., in particolare 68. L’A. richiama la più autorevole dottrina sul tema tra cui A.M.SANDULLI, Il procedimento amministrativo, Milano, 1959.
247
Invero la giurisprudenza amministrativa non ha negato la funzione preparatoria della cessione de
qua ma ne ha mantenuto una qualificazione in termini esclusivamente privatistici.
248 Si veda il capitolo successivo. 249 A.G
che giuridicamente il problema è quello della prova del titolo di acquisto. Infatti colui che sfrutta una volumetria superiore a quella assentibile sul proprio fondo dovrebbe poter esibire in ogni momento un titolo su cui fondare la legittimità di quanto ha edificato. Come rilevato da autorevole dottrina250, tutta la sostanza dell’aspetto istituzionale del mercato dei diritti edificatori pone capo ad un “assetto operazionale perfettamente omologo a quello che è in uso da decenni se non da secoli nel settore della proprietà immobiliare”. In campo immobiliare, l’art. 2643 c.c. impone la trascrizione dei contratti che trasferiscono la proprietà o trasferiscono, costituiscono o modificano diritti reali, “in tale settore il principio consensualistico è un principio fuorviante e che è in via di sparizione nel contesto del diritto contrattuale europeo”251. Pertanto è indispensabile che venga prevista una disciplina certa dei trasferimenti riguardanti i diritti edificatori. Tale esigenza risulta ancora più pressante se si pensa che se si vuole creare un vero e proprio mercato dei diritti edificatori gli operatori di questo mercato potranno svolgere le contrattazioni nel modo più efficiente solo se vi saranno regole certe sui trasferimenti e sulla loro pubblicità, come sulla effettiva possibilità di realizzare le volumetrie scambiate. Il concetto di mercato in senso proprio non può essere esportato nelle operazioni riguardanti il trasferimento dei diritti edificatori e il mercato di tali diritti non viene considerato dall’ordinamento un bene in sé per sé, tanto che il ruolo dei poteri pubblici non può essere ricondotto alla mera governance di esso252. La prospettiva dovrebbe essere diametralmente opposta in quanto la commerciabilità delle volumetrie sviluppabili sui suoli è funzionale all’efficiente governo del territorio, la dimostrazione di quanto affermato si trova nel fatto che gli scambi avvengono proprio nella pianificazione territoriale, pertanto il ruolo dei pubblici poteri sarà non tanto di regolazione ma di determinazione poiché i profili problematici del fenomeno riguardano le forme utilizzabili e la tutela degli interessi anche superindividuali
250 A.G
AMBARO, Compensazione urbanistica, cit., 11.
251 A.G
AMBARO, Compensazione urbanistica, cit., 11; l’A. richiama U.DROBNIG,CH. VON BAR, The
Interaction of Contract law and Tort and property law in Europe. A Comparative Study, Sellier, 2004;
UDROBNIG, Transfer of Property, inA.S.HARTKAMP,E.H.HONDIUS (eds), Towards a European
civil code, Kliwer, 2004, 725.
252 A.P
OLICE, Governo e mercato dei diritti edificatori, in A.BARTOLINI e A.MALTONI (a cura di),
Governo e mercato dei diritti edificatori: esperienze regionali a confronto, Atti del Convegno AIDU,
coinvolti nelle contrattazioni253. Data la mancanza di una legge statale sul punto l’AIDU in una recente proposta di riforma legislativa254 ha disposto un breve articolato contenente “Nuove norme in materia di contenuto della proprietà fondiaria, di determinazione dell’indennità di esproprio e di perequazione urbanistica”, in cui oltre a determinarsi espressamente il contenuto della proprietà fondiaria (art. 1) e a fornire alcune importanti definizioni normative (art. 2, ad esempio ai fini della presente trattazione è importante evidenziare la definizione di potenzialità
edificatoria: densità edificatoria teorica spettante a tutte le aree a vocazione
edificatoria, utilizzabile soltanto su aree qualificate fabbricabili) è prevista una modifica all’art. 2643 c.c., con l’aggiunta dopo il n. 1 delle parole “1-bis) i contratti
che trasferiscono la potenzialità edificatoria delle aree”. Le Regioni, inoltre,
tengono conto della necessità che forme di pubblicità accompagnino i trasferimenti di diritti edificatori, ma non ne dispongono nel dettaglio la disciplina. In proposito si ricorda che in Veneto come in Lombardia è prevista la costituzione di registri in cui trascrivere le vicende riguardanti i diritti edificatori255. Nella giurisprudenza anche amministrativa v’è probabilmente la convinzione che le vicende legate al trasferimento dei diritti edificatori coinvolgono questioni risolvibili all’interno della disciplina urbanistica non riguardando in alcun modo questioni di diritto civile. Invero, per gli uffici tecnici dei Comuni si pone il problema di capire se sia necessaria una verifica della titolarità esclusiva del fondo cedente o come comportarsi qualora il fondo sia ipotecato o gravato da servitù. Se la ratio dell’art. 2643 c.c. va rintracciata nella circostanza che alcuni contratti devono essere trascritti poiché pur non avendo per oggetto il trasferimento o la modifica di diritti reali costituiscono il veicolo di trasferimento di diritti che possono costituire una forte limitazione del diritto di proprietà e come tali diretti a incidere in maniera notevole sul valore economico del bene, allora aderendo alla tesi della natura obbligatoria dei contratti di trasferimento dei diritti edificatori sarebbe possibile ritenerli trascrivibili. Nel caso si aderisse alla tesi della natura reale degli effetti prodotti si dovrebbe risolvere prima il problema della creazione in tal modo di un diritto reale diverso da
253
Sul punto v. P.URBANI, Urbanistica consensuale, Torino, 2000, ma anche ID., Territorio e poteri
emergenti, Torino, 2007.
254 Al Convegno nazionale 2010, Trento. 255 Per approfondimenti v. infra.
quelli esistenti, atipico, ovvero si potrebbe considerare i diritti edificatori alla stregua di beni immateriali. In tale ultimo caso, però, non si potrebbe applicare l’art. 2643, la cui elencazione è tassativa, ma l’art. 2645 che è norma residuale che permette di trascrivere anche atti non espressamente menzionati purché producano gli stessi effetti degli atti elencati nell’articolo 2643 del c.c.256. LaCorte costituzionale con la sentenza n. 318 del 4 dicembre 2009, in relazione alla trascrivibilità di determinati vincoli di destinazione prevista dalla legge regionale ligure n.16/2008, ha negato che tale trascrizione possa costituire una violazione dei limiti previsti dall’ordinamento statale ed ha evidenziato che l’articolo 2645 c.c. sancisce il superamento del principio del carattere tassativo degli atti da trascrivere, avendo adottato il legislatore una formulazione aperta, la trascrizione di detti vincoli d’uso è legittima pur essendo esclusa dall’elenco degli atti trascrivibili di cui all’articolo 2643 del c.c.. Tale conclusione non esclude che si possa applicare il 2645 c.c. anche in caso di trasferimento di diritti edificatori che produrrebbe effetti analoghi a quelli prodotti dai diritti reali su beni immobili. La questione fondamentale da risolvere sta nel fatto che il legame con un bene immobiliare richiederebbe una forma di pubblicità regolamentata data la valenza erga omnes dei diritti reali. Pertanto solo la natura obbligatoria degli stessi sembrerebbe salvare il mercato dall’incertezza. Tale opzione ermeneutica si avvicina molto a quella che intende i diritti edificatori come chance, come espressione di interessi di tipo pretensivo, la quale ha l’indubbio pregio di mettere in evidenza come tali trasferimenti non hanno natura eminentemente privata e bilaterale poiché senza l’intervento dell’amministrazione nel rilascio dei titoli edilizi la fattispecie non produce l’effetto desiderato dai contraenti. A ragione, pertanto, la giurisprudenza di legittimità anche più recente257 ha ritenuto di qualificare i trasferimenti di volumetria come fattispecie complesse a formazione progressiva in cui il consenso privato non è sufficiente a produrre gli effetti tipici
256 In tal senso v. Cons. Stato, Sez. V, 30 aprile 2009 n. 2768, in Riv. giur. edil., 2009, 3, 729;
interessante Cass., Sez. II, 14 novembre 1997 n. 11250, in Giust. civ. Mass., 1997, 2166 in cui si afferma che il negozio con il quale il costruttore di uno stabile, nell’alienare la costruzione, riservi a sé il diritto di proprietà del lastrico di copertura e il relativo ius inaedificandi, essendo finalizzato ad incidere sul regime dominicale della res e, in particolare, su diritti considerati dall’ordinamento inerenti al bene immobile oggetto della convenzione negoziale (e, pertanto, in assenza di contrario titolo, appartenenti al proprietario - o ai proprietari - dell'immobile medesimo), è soggetto a trascrizione, ai sensi del disposto dell'art. 2645 c.c., la cui mancanza, a mente del combinato disposto degli art. 2644 e 2645 c.c., rende detto negozio inopponibile ai terzi. Il principio ad avviso di chi scrive potrebbe essere esteso anche al trasferimento di diritti edificatori.
dell’accordo. Risulterà forse banale considerare che un mercato funziona bene se: l’acquirente è sicuro che il tradens è proprietario del diritto che gli vende e che di conseguenza si acquista un titolo valido erga omnes; il contratto mediante il quale il trasferimento avviene è perfettamente valido e vincolante e non impugnabile da chicchessia258. Pertanto in mancanza di tali condizioni gli scambi potranno avvenire solamente se l’acquirente sarà disposto a farsi carico dell’alea pagando un prezzo inferiore, ma l’esito ultimo potrà anche essere il mancato collocamento sul mercato dei diritti ovvero il venditore potenziale non avrà interesse a ricevere un prezzo minorato e preferirà essere espropriato del suo terreno al valore di mercato, con conseguente fallimento dell’intero programma di compensazione urbanistica259. Il rischio in tali trasferimenti è dato non solo dall’incertezza dei traffici ma anche dalla possibile incompleta regolazione del fenomeno da parte delle amministrazioni. Infatti il primo problema, più volte ricordato, è quello della necessaria presenza o individuabilità a priori delle aree di atterraggio poiché solo in vista di un atterraggio si presume che i privati ritengano economicamente conveniente acquistare un diritto che esprime semplicemente una potenzialità edificatoria. In Lombardia si è cercato di garantire che ad ogni “decollo” corrisponda un “atterraggio”. In proposito l’articolato predisposto dall’AIDU sopra richiamato ha stabilito alcune brevi e importanti regole volte a risolvere i problemi appena esposti; in particolare all’art. 6 si prevede che il Comune possa con il piano regolatore riservare a sé una quota della potenzialità edificatoria complessiva a fini di acquisizioni compensative di aree, di attuazione di finalità premiali e di calmieramento del mercato (si è prevista dunque la formazione di un “tesoretto” comunale). Tale riserva è garantita anche contro le varianti del piano regolatore poiché in caso di incidenza sulla edificabilità effettiva di un’area deve essere prevista una corrispondente variazione dell’ammontare della edificabilità potenziale riservata al Comune. Nel disporre la possibilità di trasferire la potenzialità edificatoria si afferma la non assoggettabilità della stessa ad oneri fiscali. In alternativa all’acquisto da altri proprietari della potenzialità edificatoria occorrente per realizzare tutta la edificabilità effettiva attribuita dal piano urbanistico alla propria area, è previsto che il proprietario possa ottenere la potenzialità mancante dal Comune mediante acquisto a titolo oneroso (si pensi a quanto avviene nel Comune di
258 A.G
AMBARO, Compensazione urbanistica, cit., 12.
259 In tal senso ancora A.G
Roma con il contributo straordinario). Nelle vicende legate al trasferimento dei diritti edificatori anche il trascorrere del tempo comporta una serie di questioni problematiche sia dal punto di vista di una eventuale prescrizione per l’esercizio del diritto edificatorio acquisito sia per sopravvenienze normative o di fatto260. In particolare le sopravvenienze possono verificarsi anche in seguito a modifiche dello strumento urbanistico, in tal caso poiché il privato titolare dei diritti edificatori ancora in volo ha un’aspettativa qualificata dovrà essere tutelato il suo legittimo affidamento attraverso l’onere di puntuale motivazione, contenente le ragioni dell’affievolimento dei diritti edificatori circolanti261. Appare evidente come la possibilità che il Comune rinunci alla volumetria “cartolare” renda ancor meno appetibile l’istituto soprattutto per i proprietari non propensi ad assumersi un rischio di impresa, a nulla valendo la predeterminazione delle regole da parte della Regione e dei Comuni negli strumenti urbanistici262. Il sistema, così come prospettato appare strutturalmente a rischio di inefficienza poiché più i diritti rimangono in volo, dunque più i diritti vengono cartolarizzati, minore sarà la soddisfazione dei rispettivi titolari. Il mercato dei diritti edificatori non può prescindere dalla concreta realizzazione delle potenzialità edificatorie cedute.