accordi.
Si è osservato come nella pianificazione urbanistica si pone in modo sempre più pressante il problema degli accordi tra privati e p.a. in ordine alle scelte di assetto del territorio. Si è anche sostenuto che la consensualità gioca un ruolo fondamentale nella piena realizzazione delle finalità perequativo/compensative previste in alcuni strumenti urbanistici. Tuttavia ad avviso di chi scrive le potenzialità di un approccio consensuale non sono state sufficientemente analizzate con riferimento ai trasferimenti di volumetria i quali svolgono un ruolo determinante per la realizzazione degli obiettivi di perequazione urbanistica. Nel capitolo precedente si è fatto un breve cenno alla possibilità di ricondurre la fattispecie complessa trasferimento di volumetria/permesso di costruire in categorie di stampo pubblicistico tuttavia senza analizzarne le conseguenze. Questo è quanto si tenterà di realizzare in questa sede, con l’avvertenza che il presente studio rappresenta un tentativo di ricostruzione alternativo del tutto nuovo. Punto di partenza quasi obbligato sono le teorie sull’operazione amministrativa303, l’idea che l’attività amministrativa debba essere intesa come unitariamente volta al raggiungimento di un risultato vale a dire la realizzazione dell’interesse pubblico quale emerge da un procedimento aperto alla partecipazione dei privati. Nella fattispecie complessa composta da trasferimento di volumetria e permesso di costruire si verrebbe a creare un nesso imprescindibile tra le due operazioni tale che si possa parlare di operazione economica unitaria, che richiede una parimenti unitaria qualificazione giuridica.
303Per le quali sia consentito rinviare a D. D’O
RSOGNA, Contributo allo studio dell’operazione
Quest’ultima, con la consapevolezza che la presente ricostruzione si discosta dalle opzioni interpretative esposte nel terzo capitolo304, potrebbe consistere in una nuova ipotesi di accordo di cui all’art. 11, l. n. 241 del 1990. Precisamente la fattispecie complessa potrebbe essere sostituita da un accordo integrativo del successivo provvedimento di permesso di costruire, a tale accordo dovrebbe partecipare sia il proprietario cessionario (richiedente il titolo edilizio) sia il proprietario cedente. L’ammissibilità di tale accordo non è ostacolata dall’esclusione di cui all’art. 13 l.n. 241 del 1990; infatti, questo non si configura come accordo di co-determinazione dell’assetto urbanistico ma come attuativo dello stesso, poiché mira nell’ambito del medesimo indice territoriale al trasferimento di un indice edificatorio da un fondo all’altro, rimanendo immutata la densità complessiva della zona. Seguendo le conclusioni cui la giurisprudenza è giunta in ordine alle convenzioni di lottizzazione305 si può affermare che anche di fronte a tali accordi/convenzioni una corretta interpretazione dell’art. 13, cit. impone di limitare l’esclusione in esso prevista ai soli atti di pianificazione generale frutto di scelte politiche non anche a quei provvedimenti che costituiscono attuazione dell’assetto urbanistico già stabilito nello strumento generale (tali sarebbero gli accordi qui ipotizzati). Parimenti alcuni spunti interessanti possono trarsi dalle conclusioni della giurisprudenza in relazione alle c.d. convenzioni edilizie. Con tali convenzioni i privati ai sensi dell’art. 16, t.u. edilizia306, si possono obbligare a realizzare direttamente le opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo relativo agli oneri di urbanizzazione. Nelle convenzioni edilizie, invero, possono essere compresi anche quegli accordi con i quali i privati si assumono alcune obbligazioni unilaterali ai fini dell’ottenimento del titolo edilizio307, che hanno un carattere ufficioso poiché non riconducibili ad alcuna
304 Le quali devono considerarsi dominanti
305 Cass., Sez. un., 15 dicembre 2000 n. 1262, cit. e Id., 11 agosto 1997 n. 7452, in Giust. civ. Mass.,
1997, 1393.
306 La disposizione sostituisce quella della l.n. 10 del 1977, art. 11.
307 Si noti che in ogni caso il privato non può assumersi obbligazioni che esulano dalla disciplina
legale dettata per il potere. In tal senso, A.TRAVI Accordi tra proprietari e comune, cit., 281. L’A. prosegue sostenendo che non si può ammettere un accordo che introduce oneri maggiori per il privato nel caso in cui l’impegno dell’amministrazione consista nell’emanazione di un atto a carattere vincolato. In giurisprudenza, Cons. Stato, Sez. V, 6 dicembre 1999 n. 2056 in Riv. giur. edil., 2000, I, 295, ha affermato che l’obbligo della corresponsione del contributo di urbanizzazione, essendo obiettivamente collegato alla posizione di titolare della concessione edilizia rilasciata, dà vita a un’obbligazione di diritto pubblico dalla quale va esclusa ogni connotazione negoziale. Pertanto, anche la sottoscrizione, al momento del rilascio della concessione, di un impegno a corrispondere al Comune il contributo di urbanizzazione nella misura determinata dal Comune stesso non preclude
fattispecie normativamente prevista. La giurisprudenza di legittimità ha in più occasioni affrontato il problema della compatibilità e del rapporto tra convenzioni edilizie e accordi ex art. 11, cit., giungendo ad affermare una vera e propria intersezione di uno schema negoziale nella sequenza procedimentale308. Le conseguenze di tale affermazione risiedono nel fatto che l’unica fonte di regolamentazione del rapporto è il provvedimento, il quale potrebbe anche disattendere l’assetto di interessi deciso in precedenza. Nell’individuare il discrimine tra l’attività contrattuale della p.a. e quella di tipo convenzionale la Corte di cassazione309 ha precisato che “mentre nel caso del contratto ad oggetto pubblico la fase procedimentale è preordinata alla formulazione della volontà (a contrarre) della p.a. (secondo la logica di esternazione dell'interesse pubblico che deve sorreggere tale opzione), venendo poi la volontà del soggetto pubblico, così formata ed evidenziata, a comporsi con quella contrapposta del privato nel sinallagma contrattuale; nell’ipotesi dei moduli convenzionali, si ha una situazione specularmente inversa dacché l’accordo non già segue il provvedimento, ma ne precede invece la conclusione, inserendosi, in funzione di questa, come un segmento interno alla procedura. Con l’ulteriore conseguenza che mentre il contratto, una volta esaurito il procedimento di evidenza pubblica, si pone come fonte autonoma di disciplina del rapporto (o di un aspetto di esso) essendo anche autonomamente impugnabile (per vicende inerenti alla sua esecuzione, ovvero anche per l’incidenza che su di esso possono esercitare eventuali vizi del pregresso procedimento), il modulo convenzionale, viceversa, non raggiunge una equivalente autonomia giuridica, potendo alternativamente o essere disatteso dalla p.a. (che, anche dopo le intese raggiunte con il privato, resta pur sempre titolare del potere pubblicistico) ovvero, essere trasfuso in un elemento - eventualmente accidentale (condizione, onere) - del provvedimento che, come detto, è in questo caso l’unico strumento di regolamentazione del rapporto”. Le conclusioni della giurisprudenza se hanno il all'interessato la tutela giurisdizionale per l’accertamento del diritto a non pagare tale contributo in misura eccedente a quanto dovuto per legge, vertendosi in materia sottratta alla disponibilità delle parti. Tuttavia, nell’ipotesi di trasferimento di cubatura, solo il permesso di costruire determina il trasferimento di cubatura tra le parti (e nei confronti dei terzi) e tale provvedimento concessorio in tal caso è discrezionale e non vincolato (così Cass., sez. II, 22 febbraio 1996, n. 1352, in Cons. St., 1996, II, 1015), circostanza questa che renderebbe legittimo l’accordo contenente l’impegno del cedente, del cessionario e della p.a. per la realizzazione dell’intera operazione economico-amministrativa.
308 Cass., Sez. I, 15 aprile 1992 n. 4572, in Giust. civ., 1992, I, 2037. 309 Cass., n. 4572 del 1992, cit.
merito di aver correttamente individuato il rapporto tra le convenzioni e il permesso di costruire, non hanno poi applicato la disciplina sugli accordi amministrativi a tali convenzioni, implicitamente accettando il rischio del verificarsi di alcune conseguenze pregiudizievoli al privato310. Se la fattispecie complessa trasferimento di volumetria/permesso è assimilabile alle convenzioni appena esaminate si dovrebbero applicare ad esse le medesime conclusioni. In particolare, è opportuno interrogarsi sulle conseguenze di una invalidità del contratto di trasferimento di volumetria sul permesso di costruire rilasciato in base al primo. Se l’accordo è elemento accidentale o presupposto di fatto del provvedimento311, il permesso non potrà che essere affetto da una sorta di illegittimità sopravvenuta perché emanato sulla base di una situazione giuridica e di fatto differente, per risolvere la quale la p.a. potrebbe emanare un provvedimento di autotutela. Inoltre, se l’esclusione della natura negoziale della cessione di volumetria ha come conseguenza che nel momento in cui si facciano valere i vizi che inficiano la validità della cessione, questi riflettendosi sulla legittimità di ciò che è stato edificato, o si sta per edificare, sul fondo dell’acquirente, radicano la giurisdizione davanti al giudice amministrativo e non al giudice ordinario312. Allora, qualificando la cessione come un presupposto di fatto del permesso le conseguenze in ordine alla giurisdizione saranno le medesime ma a ciò si aggiunge l’impossibilità di far valere autonomamente i vizi della cessione che avrebbe valenza eminentemente procedimentale (tale effetto si riscontra anche per le convenzioni edilizie c.d. non ufficiose313). In verità anche gli accordi integrativi non possono essere impugnati autonomamente tuttavia possono essere censurati mediante i rimedi previsti dal codice civile (art. 11, comma 2, l.n. 241 del 1990), ma l’invalidità di carattere civilistico che li coinvolge non travolge il provvedimento amministrativo che li recepisce in modo automatico, dovendosi in ogni caso transitare per la sussistenza del vizi di legittimità dei provvedimenti
310 V.M
ENGOLI, Gli accordi amministrativi, cit., 337.
311 Come afferma Cass., Sez. un., 12 novembre 2001 n. 14031, in Giust. civ. Mass., 2001, 1909 in
ordine alle convenzioni edilizie.
312
Cfr. A.GAMBARO, Compensazione urbanistica e mercato dei diritti edificatori, in Riv. giur. edil., 2010, 1, II, 3, spec. 7.
313 Di cui s’è detto prima e che sono attentamente analizzate da V. M
ENGOLI, Gli accordi
amministrativi314. L’applicazione delle disposizioni sugli accordi ex art. 11, cit. consentirebbe di limitare la discrezionalità dell’amministrazione in sede di adozione del provvedimento secondo la regola del comma 4 dello stesso articolo, attribuendo una maggiore vincolatività agli impegni assunti da tutte le parti. Tale soluzione, tuttavia, non riesce ad ottenere risultati utili nella circolazione dei diritti edificatori così come postulata dalle tecniche di perequazione urbanistica, per la corretta attuazione della quale è indispensabile (come ricordato più volte) un intervento del legislatore che ponga fine all’incertezza creatasi anche in seguito alle previsioni di alcune leggi regionali che hanno voluto istituire il c.d. mercato dei diritti edificatori315. Da quanto esposto risulta evidente come non vi siano ragioni per negare la possibilità per le parti coinvolte dalla fattispecie complessa trasferimento di volumetria/permesso di costruire di stipulare un accordo integrativo ai sensi dell’art. 11, legge sul procedimento, contenente l’impegno del cedente a rinunciare alla volumetria trasferita e del Comune a rilasciare il permesso qualora il cessionario lo richieda.