La citazione come sostegno alla logica del ragionamento svolto nel caso concreto L’uso del precedente come fondamento per il ragionamento giuridico di nuove

fattispecie è quello che Jacob chiama «negative precedent», in opposizione al «positive

33 Corte giust., sent. 16 maggio 2019, causa C-204/18 P, Asociación de la pesca y acuicultura del

entorno de Donana y del Bajo Guadalquivir (Pebagua) c. Commissione, ECLI:EU:C:2019:425, pt. 26

nonché, ex multis, Corte giust., sent. 13 marzo 2018, causa C-244/16 P, Industrias Químicas del Vallés SA

c. Commissione, ECLI:EU:C:2018:177, pt. 39; sent. 13 marzo 2018, causa C-384/16 P, European Union Copper Task Force c. Commissione, ECLI:EU:C:2018:176, pt. 32; sent. 10 dicembre 2015, causa C-553/14

P, Kyocera Mita Europe BV c. Commissione, ECLI:EU:C:2015:805, pt. 44 «[i]l importe de rappeler que, aux fins d’apprécier le point de savoir si un acte réglementaire comporte des mesures d’exécution, il y a lieu de s’attacher à la position de la personne invoquant le droit de recours au titre de l’article 263, quatrième alinéa, dernier membre de phrase, TFUE. Il est donc sans pertinence de savoir si l’acte en question comporte des mesures d’exécution à l’égard d’autres justiciables (arrêts Telefónica/Commission, C‑274/12 P, EU:C:2013:852, point 30, ainsi que T & L Sugars et Sidul Açúcares/Commission, C‑456/13 P, EU:C:2015:284, point 32)».

34 D.SIMON,A.RIGAUX, Le "précédent" dans la jurisprudence du juge de l'Union, op. cit., spec. p. 570; Trib., sent. 23 novembre 2011, causa T-341/07, Jose Maria Sison c. Conseil de l’Union éuropéenne, ECLI:EU:T:2011:687.

precedent» che egli rileva allorquando la Corte assume un ruolo creativo che la porta all’elaborazione di un principio di diritto36. Nel negative precedent la prospettiva è quella del come il principio di diritto statuito in una decisione precedente assume il ruolo di fonte del diritto, talvolta assurgendo a un livello gerarchico paritario a quello delle fonti primarie, a mezzo della quale viene costruito il ragionamento giuridico del caso pendente. In tali occasioni, il precedente richiamato diviene una rappresentazione del valore de facto vincolante del precedente37.

Se, infatti, il mero tasso elevato di citazione dei precedenti non può essere indice della normatività del medesimo, le citazioni a cui si guarda in questo paragrafo assumono rispetto alla decisione in cui vengono richiamate un valore sostanziale. Nel caso in cui il precedente viene citato a sostegno del ragionamento decisorio e, dunque, come argomento giuridico, la sua incidenza sulla giustezza della decisione non risiede certamente nella frequenza e nella quantità numerica di precedenti citati e conformi ad esso, bensì dal valore intrinseco della citazione38.

I casi in cui il precedente citato diventa un sostegno al ragionamento sono quelli in cui la citazione si inserisce nella decisione in maniera contestualizzata e si tratta di citazioni che vengono solitamente utilizzate quando si avverte un maggior bisogno che la decisione sia accettata39. Tipicamente si rinviene un tale utilizzo nel caso in cui la Corte o l’avvocato generale procedono a un revirement esplicito di giurisprudenza40 o effettuano un distinguishing della soluzione prescelta per il caso di specie rispetto a quanto sino a quel momento deciso.

36 M.JACOB,Precedents and Case-Based Reasoning in the European Court of Justice, op. cit., spec. p.

9.

37 G.ALPA,La regola del precedente e i suoi “falsi amici”, op. cit., spec. p. 1079 rileva che nelle

decisioni della Corte «si può constatare come il percorso del ragionamento giuridico non sia così semplice come quello che si segue presso di noi quando, nelle memorie, o nelle motivazioni delle sentenze, si citano decisioni assunte in passato, che, secondo le massime da esse estratte, appaiono come precedenti del caso in esame». Sul punto, v. altresì G. CANZIO, Nomofilachia, valore del precedente e struttura della

motivazione, in Foro italiano, 2012, parte V, col. 305 con riguardo all’uso del precedente e al valore

attribuitogli da parte della Corte di Cassazione italiana.

38 Sul punto, M.JACOB,Precedents and Case-Based Reasoning in the European Court of Justice, op.

cit., spec. p. 94, afferma che «[f]requency is only the beginning, and far from the end, of any inquiry into precedent. Just as the plain number of ECJ case references alone does not generate normativity, it is similarly injudicious to suppose that it is entirely without consequence».

39 A.JOHNSON, Citations to Authority in Supreme Court Opinions, in Law & Policy, 1985, p. 509 ss., spec. p. 511.

Un esempio di questo tipo è il caso Commissione c. Kolachi Raj e, in particolare, il ragionamento svolto nelle conclusioni dell’avvocato generale Pitruzzella. Si tratta di un procedimento di impugnazione intentato dalla Commissione contro la sentenza del Tribunale Kolachi Raj Industrial c. Commissione41 con la quale quest’ultimo annullava il regolamento di esecuzione (UE) 2015/776 che estendeva il dazio antidumping definitivo sulle importazioni di biciclette originarie della Cina alle importazioni spedite dal Pakistan, nella parte riguardante la società Kolachi Raj Industrial. In particolare, l’uso del precedente come elemento del ragionamento decisorio emerge in analisi della normativa dell’Unione in materia di elusione, contenuta all’art. 13 del regolamento di base. L’avvocato generale rileva al par. 48 che la Corte non ha ancora avuto modo di analizzare le norme sul regime della prova dell’esistenza di operazioni di assemblaggio, che ai sensi dell’art. 13, par. 2, del regolamento di base costituiscono pratiche di elusione. Il ragionamento prosegue con la dichiarazione dell’esistenza di un solo precedente pertinente (nella specie una sentenza del Tribunale). Al par. 50 delle conclusioni viene dunque ripreso il principio di diritto elaborato nella sentenza Starway, già definita come “le seul précédent jurisprudentiel pertinent”. Il principio di diritto contenuto in Starway viene dunque utilizzato ai fini dell’interpretazione dell’art. 13, par. 2 del regolamento di base «c’est à la lumière des principes dégagés dans la jurisprudence et exposés dans le chapitre précédent qu’il y a lieu d’analyser les arguments avancés par la Commission […]. Ces arguments visent, tout d’abord, l’interprétation retenue par le Tribunal dans l’arrêt attaqué des termes “proviennent de” utilisés à l’article 13, paragraphe 2, sous a), du règlement de base»42. L’esempio riportato mostra l’utilizzo del precedente come elemento del ragionamento e, in particolare, come punto di partenza attorno al quale viene elaborata l’interpretazione della disposizione contestata.

Un tale utilizzo del precedente ha il pregio di chiarire la portata della giurisprudenza precedente e di evidenziare la centralità della medesima nell’elaborazione delle conclusioni.

41 Trib. sent. 10 ottobre 2017, causa T-435/15, Kolachi Raj Industrial c. Commissione, ECLI:EU:T:2017:712.

42 Conclusioni dell’avvocato generale Giovanni Pitruzzella presentate il 10 aprile 2019, causa C-709/17 P, Commissione c. Kolachi Raj Industrial, cit., par. 50.