Il “precedente” come fattore costante di legittimazione della giurisdizione Il precedente giudiziale e la prassi che vede la Corte solo raramente allontanarsi da

quanto statuito incide sulla legittimazione dell’organo giudicante in seno all’ordinamento. In particolare, la legittimazione della giurisdizione può essere intesa sia nel senso esterno che nel senso interno183. La legittimazione esterna dell’organo giudicante guarda a ciò che una corte è tenuta a fare e a ciò che essa deve evitare di fare, ossia definire che cosa significa interpretare e applicare il diritto senza travalicare in considerazioni che attengono alla sfera della politica. La legittimazione interna, invece,

dispute will determine the outcome of similar claims. Binding precedents are tools to guide peoples’ conduct on certain matters. They are, to this extent, an element of legal certainty».

183 Per una più ampia trattazione della legittimazione esterna e interna della Corte, v. K.LENAERTS, The

Court’s Outer and Inner Selves: Exploring the External and Internal Legitimacy of the European Court of Justice, in (eds.) M.ADAMS,H. DE WAELE,J.MEEUSEN,G.STRAETMANS, Judging Europe’s Judges, The

attiene alla qualità del procedimento giudiziale e alla solidità del ragionamento decisorio. Inoltre, in un sistema di governance ripartita su più livelli, come è il caso dell’Unione europea, la legittimazione degli organi giudiziari – del livello sovranazionale e del livello nazionale – richiede che essi agiscano nell’ambito della reciproca competenza attribuita dai trattati e sulla base di un mutuo rispetto. Infatti «[a]n EU court will be deprived of its legitimacy, not only if it intrudes into the political sphere, at either EU or national level, but also if it encroaches upon prerogatives of national courts. The same applies for the latter in relation to the prerogatives of EU courts»184. È su quest’ultimo tratto della legittimazione che il precedente giudiziale incide in maniera decisiva.

La compresenza tra il conferimento alla Corte da parte dei trattati del compito di garantire la corretta interpretazione e applicazione del diritto dell’Unione e una struttura multilivello comporta la ricerca di un necessario punto di equilibrio da parte della giurisdizione in posizione apicale. Essa, infatti, è chiamata a un dialogo costante con il giudice nazionale il quale solo nel caso di dubbio circa l’interpretazione di una determinata norma giuridica interpellerà la Corte ma che altrimenti procederà con l’attuazione (e inevitabile interpretazione) del diritto sovranazionale senza intermediazione alcuna, oppure potrebbe non dargli affatto attuazione185. La Corte di giustizia dell’Unione europea si trova dunque, da un lato, ad affermare la propria autonomia giurisdizionale186 e, dall’altro lato, ad attuare un dialogo fruttifero con il giudice nazionale. Pertanto, il precedente giudiziale è uno strumento di legittimazione della decisione, che può agevolare il fatto che la soluzione individuata dall’organo giudicante sia accettata non solo dai ricorrenti o dalle parti del procedimento nazionale ma anche dagli altri consociati, ingenerando dunque un vincolo interpretativo nei riguardi della base giuridica oggetto di interpretazione187.

184 Ibidem, spec. p. 14.

185 Sui pericoli che discendono dal possibile disconoscimento della decisione da parte del giudice nazionale, cfr. S.WEATHERILL, The Court’s Case Law on the Internal Market: “A Circumloquacious

Statement of the Result, Rather than a Reason for Arriving at It”?, in (eds.) M.ADAMS,H. DE WAELE,J. MEEUSEN,G.STRAETMANS, Judging Europe’s Judges, The Legitimacy of the Case Law of the European

Court of Justice, Oxford, 2013, p. 87 ss., spec. p. 89, il quale afferma che in risposta ad un possibile rifiuto

dei giudici nazionali di consultare la Corte quando opportuno o di non attuare la giurisprudenza precedente, «the Court of Justice must ensure the persuasive quality of its judgments».

186 Come è emerso, inter alia, nel parere 2/13 (Parere della Corte di giustizia del 18 dicembre 2014, 2/13, ECLI:EU:C:2014:2454) nonché, più recentemente, nella sentenza resa nel caso Achmea (Corte giust., sent. 6 marzo 2018, causa C-284/16, Slowakische Republik c. Achmea BV, ECLI:EU:C:2018:158) e nel parere 1/17 (Parere della Corte di giustizia del 30 aprile 2019, 1/17, ECLI:EU:C:2019:341).

187 Sul punto, cfr. D.SIMON,A.RIGAUX, Le "précédent" dans la jurisprudence du juge de l'Union, op. cit., spec. p. 576 e 577.

L’autoprecedente risponde, indipendentemente dal grado di normatività o autorità che l’ordinamento gli attribuisce, all’esigenza di garantire una coerenza e un’universalità dei criteri e del ragionamento decisorio. Come sottolineato da Taruffo «divergenze rispetto alla uniformità diacronica della giurisprudenza, specie ove si tratti di una Corte Suprema cui si attribuisce proprio la funzione di garantire l’uniformità dell’interpretazione della legge, dovrebbero essere tendenzialmente escluse, e ammesse solo quando rilevanti ragioni di ordine generale giustifichino l’abbandono dell’autoprecedente»188. In effetti, quando una corte suprema non si pronuncia in maniera conforme a quanto da essa stessa statuito in precedenza, senza che all’evidenza emergano o siano fornite ragioni valide, essa erode la propria autorità e, dunque, la sua legittimità. In questo aspetto, le tradizioni giuridiche di common law e di civil law si assomigliano molto: rispetto alla prima il sistema dello stare decisis e rispetto alla seconda la giurisprudenza costante hanno il comune obiettivo della legittimazione della giurisdizione. Tale attitudine, inoltre, può apparire anche maggiormente e quale elemento essenziale per un ordinamento “giovane” e decentrato, attuato in prima istanza dal giudice nazionale, in cui la coerenza della giurisprudenza rileva come accountability della giurisdizione nei confronti di tutti i consociati.

Se certamente il meccanismo del rinvio pregiudiziale permette, in una certa misura, di garantire l’uniforme interpretazione del diritto dell’Unione189, il meccanismo dello stare decisis o quanto meno l’intento di mantenere una giurisprudenza costante permette di promuovere e consolidare l’autorità delle pronunce della Corte di giustizia190, se utilizzato quale strumento atto alla formulazione di principi generali del diritto che contribuiscono a fornire una prevedibilità del responso decisorio e che possono essere utilizzati come linee guida per avvocati e per i clienti191. Come si è visto supra, il precedente giudiziale della Corte di giustizia si caratterizza per essere racchiuso in una regola di diritto generale (che talvolta assurge anche a principio generale di diritto

188 V. M.TARUFFO, Dimensioni del precedente giudiziario, op. cit., spec. p. 418.

189 J.J.BARCELÓ, Precedent in European Community Law, op. cit., spec. p. 424, ove l’A. afferma che «Warner’s opinion in the Manzoni case, case 112/76, is one of the clearest statements in support of the role of stare decisis in Community law, at least in Article 177 preliminary rulings on questions referred to the ECJ by a member state court. He stressed uniformity as the major purpose underlying the Article 177 procedure and the stare decisis doctrine».

190 A.I.STUART MACKENZIE,J.-P. WARNER, Judicial Decision as a Source of Community law, in (eds.) W. GREWE, H. RUPP, H. SCHNEIDER, Europäische Gerichtsbarkeit und Nationale Verfassungsgerichtsbarkeit, Baden Baden, 1981, p. 273 ss.

dell’Unione) che viene richiamata, talvolta verbatim, talaltra in maniera parafrasata o, altre volte ancora, mediante una citazione virgolettata, nelle pronunce susseguenti vertenti sul medesimo oggetto proprio allo scopo di attribuire alla decisione emessa successivamente una maggiore autorevolezza, quasi per riflesso e per il “mero” richiamo alla pronuncia precedente192. Come descritto da Tridimas «[a]s the Union legal order started to evolve, and the case law acquired more importance, the ECJ began to develop its own precedent-based methodology. The Court’s change of attitude coincides with the development of the acquis communautaire. Once a sufficiently articulate and distinct corpus of case law began to morph in key areas, solutions to pending disputes could be justified by reference to earlier judgments thus granting them precedential value. Reliance on precedent fulfilled in effect a dual role. It enhanced judicial legitimacy whilst, at the same time, preserving the Court’s own legacy. It was, in effect, a kind if self-legitimation. References by the ECJ to earlier judgments were sporadic in the 1970s, became much more prevalent in the 1980s, and standard practice in the 1990s, precedent became both enabling in that it allowed the ECJ to develop the law and self-empowering in that it committed its development along established pathways laid down by the ECJ itself»193.

Coerenza e uniformità della giurisprudenza mediante l’attribuzione di un rilievo particolare al precedente da parte della Corte sono i meta-obiettivi rispetto dunque all’acquisizione di una sempre maggiore legittimità della giurisdizione, nonché della certezza del diritto. Tale funzione del precedente rileva in modo particolare nell’ambito del rinvio pregiudiziale di interpretazione e nelle pronunce rese mediante ordinanza motivata di cui all’art. 99 RP CG194. Nel primo caso, come rilevato già dall’avvocato generale Lagrange nel caso Da Costa ove, ribadito il carattere di ordine pubblico del rinvio pregiudiziale il cui scopo è quello di garantire fin dove possibile l’uniformità nell’interpretazione del trattato, afferma che «c’est par l’autorité morale de ses décisions, et non par l’autorité juridique de la chose jugée, qu’une juridiction comme la nôtre doit

192 Tale atteggiamento rispecchia anche quello Koopmans individua come la terza condizione presente in un ordinamento allo sviluppo di un sistema di stare decisis, v. T.KOOPMANS, Stare decisis in European

Law, in T. KOOPMANS, Juridisch Stippelwerk, Maastricht, 1991, p. 309 ss., spec. p 312, nonché supra, capitolo I, par. 3.1.

193 T.TRIDIMAS, Precedent and the Court of justice. A Jurisprudence of Doubt?, op. cit., spec. p. 309.

194 Rispetto all’uso del precedente che viene effettuato nell’ordinanza motivata ex art. 99 RP CG, v.

s’imposer»195 (corsivo aggiunto). Il prestigio delle pronunce della Corte e la loro coerenza le permettono dunque di acquisire una portata generale e di riscontrare un’accettazione da parte del giudice nazionale. Inoltre, l’affermata possibilità della Corte di allontanarsi dalla giurisprudenza consolidata laddove lo ritenga opportuno196, permette al giudice di Lussemburgo di non ricorrere troppo repentinamente a una linea giurisprudenziale ben consolidata senza tenere conto delle caratteristiche del caso pendente. Ciò che diviene, al contrario, problematico rispetto all’obiettivo della legittimazione della giurisdizione è l’uso poco ragionato del precedente giudiziale197 nonché l’eventuale assenza di argomentazioni a sostegno di un allontanamento o di un rigetto di una linea giurisprudenziale consolidata198. Nel secondo caso, invece, emerge dal ricorso all’ordinanza motivata la volontà della Corte di autolimitarsi a quanto in precedenza già statuito, instaurando un dialogo con il giudice nazionale il quale si vede investito della fiducia della Corte di giustizia rispetto all’applicazione dell’interpretazione precedentemente resa199.

Un ulteriore meta-obiettivo della legittimazione è la prevedibilità della decisione che discende da una giurisprudenza coerente e persuasiva. Ossia, la percezione dei consociati di un giudice di ultima istanza, che si pronuncia in modo equo e che stabilisce taluni criteri decisioni, contribuisce alla stabilità dell’istituzione e alla sua autorità200.

In fin dei conti il fatto che al precedente o, come la Corte preferisce, alla giurisprudenza costante venga attribuito il ruolo di fattore legittimante della giurisdizione, di fattore che assicura coerenza e continuità dell’attività decisoria, porta alla conseguenza

195 Conclusioni dell’avvocato generale Maurice Lagrange, presentate il 13 marzo 1963, cause riunite da 28 a 30/62, Da Costa, ECLI:EU:C:1963:2.

196 Ibidem, nonché Conclusioni dell’avvocato generale Nial Fennelly rese il 6 giugno 1996, cause riunite C-267/95 e C-268/95, Merck e a. c. Primecrown e a., ECLI:EU:C:1996:228, par. 139.

197 Di cui più diffusamente infra capitolo III, nonché N.DUXBURY, The Nature and Authority of Precedent, op. cit., spec. p. 98, ove l’A. afferma che «[w]hile stability in the law may be more desirable

than perfection, there may sometimes be a danger of courts deciding cases unsatisfactorily if they rely too readily on the reasoning found in a well-established precedent or line of precedents».

198 Sul punto, cfr., infra, par. 3 del presente capitolo.

199 Sul punto, v. K.LENAERTS, The Court’s Outer and Inner Selves, op. cit., spec. p. 42.

200 P. PERRONE CAMPOS MELLO, The Role of Precedents as a Filter for Argumentation, in T. BUSTAMENTE,C.BERNAL PULIDO, On the Philosophy of Precedent. On the Philosophy of Precedent:

Proceedings of the 24th World Congress of the International Association for Philosophy of Law and Social Philosophy, Beijing, 2009, 2012, p. 83 ss., spec. p. 84. In merito alla prospettiva del precedente che guarda

al future, cfr., inter alia, F.SCHAUER, Precedent, in Stanford Law review, 1987, p. 571 ss., spec. p. 573, il quale afferma che il precedente «involves the special responsibility accompanying the power to commit to the future before we get there»; N.DUXBURY, The Nature and Authority of Precedent, Cambridge, 2008, spec. p.4, nonché N. MACCORMICK, Why Cases Have Rationes and What These Are, in (eds.) L. GOLDSTEIN, Precedent in Law, Oxford, 1987, p. 155 ss., spec. p. 160.

che il giudice dell’Unione finisca per sentirsi ancora più vincolato alla giurisprudenza di quanto effettivamente lo sia. La deferenza al precedente e la sua citazione talvolta inopportuna o poco ragionata, se non supportata da una valida argomentazione rischia piuttosto di minare alla legittimazione della giurisdizione allo stesso modo di quanto un eccessivo approccio funzionalistico può fare.