E IL RUOLO CREATIVO DEL GIUDICE DELL’UNIONE EUROPEA
4. I quesiti aperti su cui si fonda l’analisi del “precedente” nella giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea
La principale questione che emerge all’esito di queste prime pagine in materia di ragionamento giuridico e tecniche interpretative, nonché sul ruolo creativo del giudice di Lussemburgo, è quale sia il ruolo e il valore da attribuire al precedente giudiziale nell’ordinamento dell’Unione europea. O meglio, e prima ancora, la questione centrale è se e in quali termini possa dirsi che il precedente ha valore nell’ordinamento. Se la
111 Z.BANKOWSKI,D.NEIL MACCORMICK,L.MORAWSKI,A.RUIZ MIGUEL, Rationales for Precedent, op. cit., spec. p. 484 e 486. Gli autori ritengono che l’esito del ragionamento giuridico delle giurisdizioni di common law e di civil law può essere rispettivamente definito come «precedent of solution» per le prime e «precedent of interpretation» nelle seconde. Il «precedent of solution» si configura come una decisione giudiziale che individua una norma giuridica vincolante dotata di forza normativa intrinseca e avente un’influenza sulle decisioni successive. Il «precedent of interpretation», invece, è una decisione giudiziale che fornisce un’interpretazione di una norma giuridica preesistente o di un principio e che, pur non assurgendo al grado di norma giuridica dotata di efficacia normativa, esprime la migliore interpretazione della legge che, ad ogni modo, condiziona ogni successiva interpretazione della medesima disposizione o del medesimo principio generale. Essi ritendono che l’elaborazione giuridica della Corte di giustizia sia da ascrivere a quest’ultima categoria.
giurisprudenza è oramai una fonte del diritto acclarata e accettata dal giudice e dalla dottrina nonché dalle istituzioni, dagli Stati membri e dai consociati112, il precedente giudiziale inteso quale norma giuridica vincolante nei confronti del giudice che si pronuncia in una causa successiva rimane ancora un tema i cui confini restano poco chiari e definiti.
Ci si chiede, in primo luogo, se basti l’assenza di una disposizione che imponga un obbligo giuridico nei confronti del giudice e che affermi la sussistenza di un sistema di stare decisis per negare la rilevanza del precedente. Vi sono, infatti, elementi di prassi che non possono essere ignorati quali il fatto che la giurisprudenza anteriore viene utilizzata quale argomentazione del ragionamento giuridico – che comporta che la decisione si caratterizzi per continui riferimenti a decisioni anteriori – e, quale ulteriore dato fattuale, la circostanza che vede la Corte solo raramente prendere le distanze rispetto ad una pregressa giurisprudenza costante.
In secondo luogo, se il parametro di riferimento per valutare l’esistenza o meno di un valore vincolante del precedente sono, come naturale che sia, i sistemi giuridici di common law, allora, guardandoli più da vicino, anche essi non risultano in ultima istanza chiari rispetto alla natura dell’obbligo del giudice che porta all’attuazione della regola del precedente113.
112 Sebbene possa generalmente dirsi accettata come fonte del diritto non si può omettere come accada talvolta che essa venga messa in discussione, si pensi anche alla recente sentenza del 5 maggio 2020 del secondo senato Bundesferfassungsgericht sul programma PSPP lanciato dalla BCE e il dibattito che ne è seguito. Certo pare opportuno chiedersi se tale opposizione sia di natura giuridica e dunque un’opposizione alla natura creativa della giurisprudenza o se si tratti, come si crede, di un dibattito più ampio e inerente al processo di integrazione europea.
113 V. N.DUXBURY,The Nature and Authority of Precedent,Cambridge, 2008, spec. p. 14, il quale in analisi della posizione di Allen, esponente del positivismo classico, circa il fatto che il precedente non sia in grado di vincolare realmente il giudice successivo afferma che «precedent lack genuine capacity to bind not because they do not literally fetter judges in the process of decision-making, but because they are not equivalent to legal rules which are followed for fear of the likely consequences in the event of non-compliance. Common-law judges are not sanctioned for declining to follow precedent, and so precedents do not constrain judges in the classical positivist sense». E ancora, in merito alla posizione di Hart circa la regola del precedente il quale afferma che nonostante i membri del gruppo possano “sentirsi vincolati” a comportarsi in maniera appropriata alla luce delle conseguenze in cui possono incorrere, questo sentimento non è né necessario né sufficiente all’esistenza di regole “vincolanti”, «[t]he distinguishing feature of rules which create an obligation, rather than merely make one feel obliged, has often been attributed to the fact that the sanctions for their breach tend to be “definite and officially organized” and therefore knowable in advance. But Hart exposed the inadequacies of this predictive theory. […] the judge “takes the rule as his
guide and the breach of the rule as his reason and justification for punishing the offender”. The rule
functions as a legal rule because the judge recognizes its validity from what Hart called the internal point of view; that is, “the rule satisfies the tests for identifying what is to count as law in his court”».
È sulla base di tale premessa, pertanto, che si cercherà di ricostruire il “sentire” del giudice rispetto alle decisioni precedenti sulla base dell’analisi della sua giurisprudenza, dell’uso che di essa viene fatto e dell’influenza che essa esercita sull’assunzione della decisione del caso pendente.