L’uso “abusivo” dei “precedenti”

Con l’espressione di “abuso di precedenti” si intende, come già individuato da Taruffo, sia il caso di uso eccessivo di precedente che l’uso errato dei precedenti (o il ricorrere di entrambe le situazioni nella stessa occasione)43.

In particolare, si fa riferimento a quelle situazioni nelle quali il ricorso alla citazione della decisione precedente appare incongruente o poco ragionata da parte della Corte. Situazioni che si ritiene siano da ricondurre all’assenza di una riflessione puntuale e trasparente da parte della Corte rispetto al peso e al valore che ella vuole attribuire al proprio precedente, e che è da ricondursi alla tendenza – già ampiamente ricordata – a non voler apparire vincolata alla propria giurisprudenza.

L’abuso può ricorrere sotto diverse spoglie, dalla citazione abbondante ed eccessiva di giurisprudenza, alla citazione di un precedente che la Corte richiama al fine di confermare la continuità di una giurisprudenza ma che, in sostanza, non tiene conto di eventuali interventi legislativi successivi che potrebbero svuotare di significato il precedente. Tali problematiche sorgono in assenza di qualsivoglia regola ai giudici e ai referendari circa i criteri di selezione dei precedenti. Prima ancora, perché la citazione sia corretta, pertinente ed effettuata a seguito di un esame puntuale circa la identicità fattuale o materiale del precedente con la decisione sul caso di specie è, infatti, necessario che i precedenti siano conosciuti e che siano riconosciuti come dotati di autorità da tutti i membri dell’organo giudicante.

43 M.TARUFFO, Precedent in Italy, in (eds.) E.HONDIUS, Precedent and the Law. Reports to the XVIIth Congress International Academy of Comparative law, Utrecht, 16-22 July 2006, Bruxelles, 2007, p. 177

ss., spec p. 185. Con particolare riferimento all’ordinamento italiano, Taruffo rinviene nell’abnormità delle decisioni rese dalle corti supreme la ragione che conduce ad un uso eccessivo dei precedenti che vengono citati a dozzine da parte degli avvocati e dai giudici. In particolare il giudice «will write his opinion just quoting dozens of precedents supporting all the single point of its justificatory arguments. Any judge, including the supreme court, shows a clear inclination to such a massive use of precedents». L’errato uso dei precedenti può verificarsi nella prassi di citare la decisione più recente come se fosse in leading case di una determinata materia; si tratta di una pratica che è particolarmente incentivata dai sistemi di ricerca e dalle banche dati che sono sempre più aggiornati alle ultime pronunce. Un secondo tipo di errore che l’A. rinviene nella prassi italiana è quello di non distinguere il precedente in senso verticale e, dunque, di attribuire il medesimo peso ad un precedente pronunciato da una corte di prima istanza a quello di una corte suprema, o addirittura di attribuire al precedente di una corte di prima istanza un’autorità superiore a quello di una corte suprema per il solo fatto che è più recente. Da ultimo, un ulteriore caso di uso errato del precedente consiste nell’estrapolare un periodo senza tenere conto del fatto che esso, all’interno della decisione in cui è contenuto, svolge un ruolo di ratio decidendi o obiter dictum.

L’impressione generale è che spesso la citazione di precedenti effettuata dalla Corte sia una pura questione stilistica o una necessità di affermare la propria competenza, più all’intero dell’istituzione che all’esterno. Una prassi di questo tipo, tuttavia, rischia di rendere difficoltosa la piena comprensione dell’evoluzione del diritto che la Corte intende promuovere e mina la certezza del diritto44.

Tale tendenza non trova inoltre nessun limite formale. Non risulta, infatti, che l’istituzione si sia mai dotata di un criterio di selezione delle decisioni né di criteri per una citazione coerente.

Un criterio che riguarda la selezione delle decisioni potrebbe essere adottato al fine di garantire che il precedente citato sia effettivamente pertinente e, pertanto, prodromica alla citazione deve sussistere una analisi del quadro fattuale e giuridico della pronuncia anteriore. Una previsione di questo genere condurrebbe, da un lato, a una drastica diminuzione dei precedenti citati e, dall’altro lato, obbligherebbe l’organo giudicante a contestualizzare il richiamo svolto e, dunque, a mantenere una maggiore coerenza con la propria giurisprudenza. Certamente tale criterio non si spingerebbe sino a eliminare la prassi della voluta mancata citazione o assenza di messa in coerenza di un contrasto giurisprudenziale che, salvo che una ricostruzione della giurisprudenza possa essere utile ai fini della risoluzione del caso di specie, viene solitamente omessa; pur tuttavia già questo solo criterio costringerebbe l’estensore del projet de motifs nonché gli altri membri della formazione giudicante ad una maggiore attenzione e verifica dei precedenti citati45.

Per quanto attiene, invece, ai criteri per la citazione coerente (criteri che coesistono con quelli riguardanti la selezione dei precedenti) potrebbe essere quello temporale ai

44 T.TRIDIMAS, Precedent and the Court of Justice: A Jurisprudence of doubt?, in in (eds.) J.DICKSON, P.ELEFTHERIADIS, Philosophical Foundations of European Union Law, Oxford, 2012, p. 307 ss., il quale rileva «In some cases, the ECJ refers to a previous judgment as authority for a proposition which, however, does not flow from it. Such liberal methodology obscures the nuanced development of the law and confuses the legal community»; D.SIMON,A.RIGAUX, Le "précédent" dans la jurisprudence du juge de l'Union, op. cit., spec. p. 577, i quali affermano altresì «on serait conduit à confirmer les critiques justifiées adressées aux formations de jugement, à propos de leur emploi erratique des citation d’arrêts récents – mais mineurs – au détriment des solutions anciennes – mais de principe –, ou de leur lecture hasardeuse ou délibérément déformée de leurs propres décisions antérieures».

45 O.DUE,Understanding the Reasoning of the Court of Justice, in (eds.)G.C.RODRIGUES IGLESIAS,O. DUE,R.SCHINTGEN,C.ELSEN, Mélange en hommage à Fernand Schockweiler, Baden Baden, 1999, p. 73 ss., spec. p. 84., ove l’A. afferma che «where passages from the judgment referred to are quoted in a new ruling, it may also be appropriate to compare them with the earlier judgment, in particular where the ruling studied originates from an earlier period when the Court was hesitant to admit changes in the case law. If the passage is placed within inverted commas, the reproduction is of course textual, but the quotation may now be used in a new context. If quotation marks are not used, the quotation may have been adapted to the new context and may thus conceal the fact that a development of the case law has taken place».

sensi del quale verrebbero citati solamente due precedenti pertinenti e, più precisamente, quello più risalente e l’ultimo in cui il principio ha trovato conferma46. Tuttavia, un tale criterio presupporrebbe che vi sia quanto meno in seno all’istituzione un consenso attorno ai c.d. arrêts de principe o grands arrêts47, il quale invece è difficile da rinvenire48.

L’adozione di criteri di selezione e criteri di citazione condurrebbe dunque alla ricerca, in primo luogo, della decisione appropriata al caso di specie e ad esso pertinente e, in secondo luogo, alla verifica dell’insussistenza di ulteriori precedenti contrastanti con quello individuato come adatto ad essere citato. Nonostante in apparenza possano configurarsi come dei criteri meramente formali, essi in realtà hanno risvolti sostanziali, in quanto la verifica circa l’eventuale sussistenza di precedenti contrari deve condurre il giudice a confrontarsi con l’ipotesi di decisione che, in prima battuta, aveva ritenuto di adottare e che lo aveva condotto a individuare il precedente pertinente. Qualora un contrasto giurisprudenziale dovesse essere rilevato il giudice verrebbe chiamato a giustificare la scelta della citazione (rectius, adesione) a uno precedente piuttosto che all’altro, effettuando, se del caso, un distinguishing tra le due figure, un revirement di giurisprudenza o, ancora una messa in coerenza di quest’ultima.

Eventuali proposte di questo genere si scontrano però con due dati. Da un lato, il carico di lavoro della Corte che non sempre consente al giudice estensore (rectius, al referendario) di condurre un’indagine a tappeto della giurisprudenza e, dall’altro lato, sebbene tale circostanza potrebbe essere palliata con l’utilizzo accorto degli strumenti di

46 Cfr. M.JACOB, Precedents and Case-Based Reasoning in the European Court of Justice, op. cit., spec. p. 101, il quale ritiene che «there are in-house recommendations at the ECJ that touch upon string citations, suggesting that no more than three cases should be cited, ideally including the first and the last precedent on point».

47 B.BERTRAND,Les blocs de jurisprudence, in Revue trimestrielle de droit européen,2012,p. 741 ss., spec. 741-742.

48 Ad esempio nello studio di U.ŠADL,M.R.MADSEN, A “Selfie” from Luxembourg: the Court of

Justice’s Self-Image and the Fabrication of Pre-Accession Case-Law Dossier, in Columbia Journal of European Law, 2016, p. 327 ss. sulla scelta dei casi che la Corte riteneva di dover tacciare di grand arrêts,

rispetto ai quali chiedeva alla Commissione che si procedesse ad una traduzione nelle lingue dei nuovi Stati membri, gli autori rilevano che il c.d. dossier storico della giurisprudenza, presentato nel 2004, 2007 e 2013 in occasione delle adesioni di nuovi Stati membri, non è una compilazione neutrale ma al contrario la Corte ha potuto mediante tale strumento metter in luce quello che è ed è stato il proprio ruolo nello sviluppo dell’ordinamento dell’Unione. Il dossier per l’accesso si compone di solo cinquantasette casi tradotti nelle lingue dei Paesi aderenti nel 2004, e la medesima lista venne poi inoltrata a Bulgaria e Romania nel 2007 e alla Croazia nel 2013: «the selection of fifty-seven judgments is not a neutral compilation and projection of what the EU law is but an exercise of EU legal power towards the new Member States to (self-)define its legal order». Si tratta di una selezione di casi che coincide con quelli che la dottrina ritiene essere le statuizioni che hanno dato una forma alla costruzione europea e che l’hanno fatta evolvere. Tuttavia, parte di queste pronunce non vengono citate frequentemente dalla Corte, nonostante la riconosciuta importanza.

ricerca di cui è dotato il personale della Corte. Gli strumenti di ricerca, infatti, consentono un approfondimento puntuale benché in sé e per sé neutrale rispetto alla decisione del caso di specie. Ovvero, sta a colui che definisce e individua i termini di ricerca individuare e valutare la rilevanza del materiale giurisprudenziale così ottenuto rispetto alla causa pendente.

3. La Corte di giustizia e l’uso del precedente nella redazione delle ordinanze