Il ruolo della Corte nell’individuazione delle fonti del diritto dell’Unione: la giurisprudenza della Corte quale fonte di diritto

Come si è cercato di illustrare nelle pagine che precedono, il compito della Corte di procedere a un’interpretazione sussiste in tutte le cause che essa è chiamata ad affrontare al fine di fornire una corretta applicazione della norma giuridica ai fatti del caso di specie e dunque al fine di realizzare una giustizia sostanziale. Pertanto, tale processo interpretativo comporta delle implicazioni di sistema che oltrepassano l’ambito della fattispecie concreta e che offrono una visione circa le scelte di valore e il bilanciamento degli interessi adottati dall’ordinamento. Ciò implica che, talvolta, si rinvenga nell’esito dell’interpretazione, ossia nella giustificazione posta a sostegno della decisione del caso di specie un completamento della norma scritta o l’individuazione di una regola non scritta85. Infatti, come affermato da Lord Reid «[u]na volta, si pensava fosse quasi sconveniente avanzare l’idea che i giudici creano il diritto; essi lo dichiarano soltanto, si diceva. Gli appassionati di favole, sembravano pensare che, in una sorta di caverna di Aladino, fosse nascosto il common law in tutto il suo splendore e che, su comando di un giudice, pronunciando le parole magiche “Apriti Sesamo”, si riversasse su di lui il sapere. Le cattive decisioni sarebbero state imputabili a una confusione della parola magica, che avrebbe provocato l’apertura della porta sbagliata. Ma noi non crediamo più alle favole, per cui dobbiamo accettare il fatto che, nel bene o nel male, i giudici creano diritto»86.

85 A.BREDIMAS, Methods of Interpretation, op. cit., spec. p. 179, «[i]n spite of the prevalent prejudice all over the world against judicial law-making, in the Communities it has become a reality that interpretation also constitutes a legislative work»; sul punto cfr., altresì, Z. BANKOWSKI, D.N. MACCORMICK, L. MORAWSKI,A.RUIZ MIGUEL,Rationales for Precedent, op. cit., spec. p. 485, «[…] the decisions of the

ECJ have functioned as precedents in relation to the court of member states, including the constitutional courts, sometimes requiring the non-application even of parliamentary enactments, as well as bringing about changes in the settled jurisprudence of the courts themselves. […] where the judicial contribution operates by way of working out the underlying principles and giving them concrete effect in series of landmark decisions, it seems almost artificial or even fictional to draw a line between interpretative and law-making precedents. The interpretation is so far-reaching, and guided by such flimsy fragments of written law, that the “law-making” rationale seems at least as credible as the “interpretative” one».

86 La citazione dell’affermazione di Lord Reid viene riportata da A. Barak, in A. BARAK, La

discrezionalità del giudice, op. cit., spec. p. 108-109. Nello stesso senso, CH. PERELMAN, Logique

juridique, op. cit., spec. p. 149, «[l]e fait que le juge doit se soumettre à la loi souligne le primat accordé au

Se tutti i giudici creano diritto, si dovrebbe assumere che anche la Corte di giustizia dell’Unione crei diritto. A questo punto però è necessario scindere due questioni che tendono a sovrapporsi; da un lato, ci si chiede se la giurisprudenza in quanto frutto dell’intervento creativo del giudice – e quindi anche del giudice dell’Unione – assurga a fonte del diritto di tale ordinamento, e, se sì, in che modo e, dall’altro lato, se a tale ruolo creativo del giudice consegua l’attribuzione a tale fonte delle caratteristiche tipiche della norma giuridica quali la validità e l’efficacia. In altre parole, se il fatto che il giudice crei diritto mediante la sua attività decisionale è largamente affermato e accettato sia nella tradizione di civil law sia in quella di common law, le conseguenze di ciò variano a seconda dell’ordinamento di riferimento.

In questa seconda parte del capitolo introduttivo si cercherà di individuare quali sono le situazioni e i limiti rispetto a un processo decisionale che conduce la Corte a creare una nuova regola di diritto mentre il valore, la portata e l’incidenza di ciò sull’ordinamento sarà oggetto di esame nei capitoli che seguono. La dottrina europeista sembra pressoché unanime nell’individuare nella giurisprudenza della Corte di giustizia (prima delle Comunità e poi dell’Unione) una fonte di diritto87. Come affermato da Colin, la missione

législatif dans la formation du droit. Le juge possède, à cet égard un pouvoir complémentaire indispensable qui lui permettra d’adapter les textes aux cas d’espèce. Si on ne lui reconnaissait pas ce pouvoir, il ne pourrait pas, sans recourir à des fictions, s’acquitter de sa mission, qui consiste dans le règlement des conflits: la nature des choses oblige à lui concéder un pouvoir créateur et normatif dans le domaine du droit». Sempre in modo conforme, cfr., A.RICCIO, La giurisprudenza fonte del diritto, in Contratto e

impresa, 2017, p. 857 ss.

87 Sul punto, senza pretesa di completezza, G. BEBR, Development of Judicial Control of the European

Communities, 1962; W.FELD, The Court of the European Communities: New Dimension in International

Adjudication, The Hague, 1964; J.-P. COLIN, Le gouvernement des juges dans les Communautés

européennes, Paris, 1966; A.I. STUART MACKENZIE,J.-P.WARNER, Judicial Decision as a source of

Community law, in (eds.) W. GREWE, H.RUPP,H.SCHNEIDER, Europäische Gerichtsbarkeit und Nationale

Verfassungsgerichtsbarkeit, Baden Baden, 1981, p. 273 ss.; F. CAPOTORTI,Il diritto comunitario non scritto, op. cit..; G.SLYNN,The Court of Justice of European Communities, in International & Comparative Law Quarterly, 1984, p. 409 ss.; U.EVERLING, The Court of Justice as a Decision Making Authority, in (eds.) E.STEIN, The Art of Governance: Festschrift in Honor of Eric Stein, Baden Baden, 1987, p. 156 ss.; T.KOOPMANS, Judicial Decision-making, in (eds.) A.I.L.CAMPBELL,M.VOYATZI, Legal reasoning and

judicial interpretation of European law – Essays in honour of Lord Mackenzie-Stuart, Trenton, 1996, p. 93

ss.; V. CONSTANTINESCO,The ECJ as a Law-Maker: Praeter aut contra legem?, in O’KEEFFE (eds.),

Judicial Review in European Union Law: Liber Amicorum in Honor of Lord Slynn of Hadley, L’Aia, 2000,

p. 73 ss.; U.EVERLING, On the Judge-Made Law of the European Community's Court, in (eds.) O’KEEFFE,

Judicial Review in European Union Law: Liber Amicorum in Honor of Lord Slynn of Hadley, L’Aia, 2000,

p. 29 ss.; A.BARAV,The European Court of Justice and the Use of Judicial Discretion, in (eds.) O.

WIKLUND, Judicial discretion in European Perspective, Norstedts Juridik, 2003, p. 116 ss.; A.STONE

SWEET, M. MCCOWN, Discretion and precedent in European Law, in (eds.) O. WIKLUND, Judicial

discretion in European Perspective, Norstedts Juridik, 2003, p. 84 ss.; G. MARTINICO, Le sentenze interpretative della Corte di giustizia come fonte di produzione normativa, in Rivista di diritto costituzionale, 2004, p. 249 ss.; J.-P.PUISSOCHET,Des traitès et des juges: la fonction de la jurisprudence dans l'elaboration du droit communautaire, op. cit.; A.ARNULL, The European Union and Its Court of

della Corte è da sempre quella di interpretare i trattati istitutivi, i quali non contengono un elenco esaustivo delle fonti del diritto dell’Unione europea; pertanto, il ruolo della Corte nell’individuazione di tali fonti ne è il risultato essenziale88. Egli afferma, altresì, che «[l]a cour a dès ses premiers arrêts, consacré sa jurisprudence comme une source subsidiaire du droit des Communautés placée devant certaines lacunes des traites, ou même parfois devant des textes sibyllins, la cour est allée plus loin encore: recherchant le droit applicable, elle a érigé en source subsidiaire du droit toute une série des règles, des textes et de pratique, empruntes tant au droit écrit qu’au droit non écrit. […] La Cour a clairement affirmé que sa jurisprudence était une source du droit communautaire. De même que la cour internationale de justice se réfère à des interprétations antérieurement donnée, la cour de justice des communautés reprend explicitement ses propres interprétation (par, exemple, voir arrêt, 23 avril 195689). Dans de nombreux cas, la cour reprend purement et simplement son interprétation antérieure, sans s’y référer expressément. En autre, les avocats généraux et les parties se réfèrent constamment à la jurisprudence de la Cour»90. E ancora, Feld nel 1964 scrive «as a last source of law must be considered the Court’s own jurisprudence. This source of law is particularly important in cases where the Court interprets incomplete or ambiguous provisions of the Treaty. Although continental legal theory is generally opposed to judge-made law and although the Treaties do not contain a rule of precedent, an interpretation of the Treaty once adopted is likely to be followed in future cases. Thus, the Court in effect makes law and this assumption is strengthened by the fact that there is no resort to a higher judicial institution nor is there a parliament endowed with broad legislative powers. The only means of overruling a decision by the Court is either by a judgment of the Court itself or

Justice, Oxford, 2006, spec. p. 622 ss.; L.AZOULAI,La fabrication de la Jurisprudence Communautaire,

in (sous la direction de) P.MBONGO,A.VAUCHER, Dans la fabrique du droit européen. Scènes, acteurs et

publics de la Cour de justice des Communautée européennes, Bruxelles, 2009, p. 153 ss.

88 J.-P. COLIN, Le gouvernement des juges, op. cit., spec. p. 85.

89 Corte giust., sent. 23 aprile 1956, cause riunite 7-54 e 9-54, Groupement des Industries Sidérurgiques

Luxembourgeoises c. Alta autorità della Comunità europea del carbone e dell’acciaio, ECLI:EU:C:1956:2,

la Corte, a proposito della diretta applicabilità dell’articolo 4 TCECA che dichiarava incompatibili col mercato comune e pertanto aboliti e vietati, nelle condizioni previste dal trattato, i sistemi e le pratiche enunciate dai commi a, b, c, e d, della medesima disposizione, cita testualmente la propria decisione precedente: «la Cour a déjà décidé, dans son arrêt 1-54, IIa, que «les articles 2, 3 et 4 du Traité ... constituent des dispositions fondamentales établissant le marché commun et les objectifs communs de la Communauté ... et qu'en autorisant la Haute Autorité à définir certaines pratiques interdites, le Traité l'oblige à tenir compte de tous les buts prescrits par les articles 2, 3 et 4;».

through the cumbersome amendment process of the Treaties requiring the ratification by all Member States»91.

La Corte di giustizia, come tutti i giudici, crea diritto a mezzo dell’interpretazione. Ciascun giudice gode nella sua potestà giudicante di una discrezionalità in ordine alla definizione di taluni concetti e principi – solitamente derivanti da altre fonti del diritto – e alla loro declinazione in concreto rispetto al caso di specie. Se indubbia è la potestà creativa, chiari non sempre sono i limiti alla discrezionalità del giudice, il quale – senza perdere la propria natura di giudice – elabora delle nozioni di diritto. Entrambi questi aspetti sono ancor più evidenti in una corte che, come la Corte di giustizia, si pone all’apice piramidale dell’ordinamento e che fonda la propria interpretazione sulla norma “ultima”, ovvero i trattati, e su una disciplina che è – al pari delle costituzioni che sono oggetto di interpretazione da parte delle corti costituzionali – un testo certamente più rarefatto della disciplina di dettaglio della cui interpretazione è, in larga parte, responsabile negli ordinamenti nazionali il giudice ordinario. Una tale rarefazione richiede un ruolo certamente interventista del giudice competente. Tale atteggiamento si rinviene altresì nel ruolo attribuito al Giudice delle Leggi da parte delle costituzioni moderne, che conferiscono al giudice costituzionale o, nei sistemi di costituzionalità diffusi, al giudice comune il potere di controllare la costituzionalità delle leggi e, se del caso, di invalidare le leggi costituzionali92. La funzione giurisdizionale, infatti, si afferma negli ordinamenti moderni, a prescindere dalla tradizione di civil law o di common law,

91 V. W.FELD, The Court of the European Communities, op. cit., spec. p. 90.

92 Inoltre, la partecipazione dello stato nazionale a sistemi di integrazione continentale come l’Unione europea o il sistema CEDU, fanno sì che anche la giurisprudenza rispettivamente della Corte di Lussemburgo e della Corte di Strasburgo si imponga al giudice comune che ha il dovere di interpretare il diritto dell’Unione europea e il diritto della CEDU in conformità all’interpretazione resa da tali Corti. Con riguardo al diritto nazionale italiano, cfr., inter alia, sul valore di fonte del diritto della giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea e della Corte EDU, Corte cost., 29 dicembre 1977, n. 163; 23 aprile 1985, n. 113, nella quale la Corte esplicita che «[l]a normativa comunitaria (…) entra e permane in vigore, nel nostro territorio, senza che i suoi effetti siano intaccati dalla legge ordinaria dello Stato; e ciò tutte le volte che essa soddisfa il requisito dell'immediata applicabilità. Questo principio, si è visto sopra, vale non soltanto per la disciplina prodotta dagli organi della C.E.E. mediante regolamento, ma anche per le statuizioni risultanti, come nella specie, dalle sentenze interpretative della Corte di Giustizia» (la stessa formulazione si rinviene nell’ordinanze, tutte del 1986, n. 29, 126, 141, 142, 274 e 275); 18 aprile 1991, n. 168; 14 gennaio 2015, n. 49; con riguardo al potere di sindacato diffuso del giudice comune, inter alia, Corte cost. 11 luglio 1989, n. 389; 13 luglio 2007, n. 284; 24 ottobre 2007, n. 348 e 349; 27 febbraio 2008, n. 39. In commento al ruolo del giudice comune e all’attuale primato, sia negli ordinamenti di civil law che di common law, della iurisdiction sulla legislatio, v. A.RICCIO, La giurisprudenza fonte del diritto, op. cit., spec. p. 890, il quale afferma che «[i]l Giudice comune, dunque, oltre a creare nuovo diritto, mediante l’interpretazione conforme alla Costituzione, all’Unione europea e alla CEDU, è comunque vincolato al diritto vivente generato dalle sentenze della Corte costituzionale, della Corte di giustizia e della Corte EDU».

come più adatta della funzione legislativa nell’adeguare la legislazione all’evolvere della società93.

Ciò posto, occorre chiedersi quando il giudice crea diritto, quali sono i limiti che è tenuto a rispettare, ovvero in quali occasioni un intervento del giudice prossimo alla produzione normativa è legittimo. Si tratta dunque di individuare quelle condizioni in cui il giudice legittimamente interviene sulla norma giuridica. Tali condizioni possono essere ricondotte a situazioni in cui (i) vi sono delle lacune nelle disposizioni dei trattati o negli atti di diritto derivato e (ii) casi in cui il dettato normativo necessita di essere adattato all’evolvere della società94. In aggiunta a tale ripartizione, e per ciascuna di queste ipotesi, occorre altresì tenere a mente l’incidenza della discrezionalità del giudice nell’ambito del processo interpretativo e la ripartizione tra clear cases e hard cases la quale permette di individuare in quali tipologie di cause vi può essere un intervento creativo del giudice. Nei casi semplici o intermedi si deve ritenere che un intervento quasi-normativo del giudice non possa essere ammesso. Si tratta di fattispecie, infatti, in cui il quadro fattuale conduce – talvolta anche a mezzo di un intervento interpretativo del giudice – a una unica soluzione legittimamente applicabile rispetto al caso concreto. I casi difficili, al contrario, si caratterizzano per la sussistenza, all’esito del processo interpretativo, di due o più soluzioni giuridiche prospettabili per la legittima soluzione del caso concreto e chiamano, dunque, a una scelta del giudice al fine di dirimere la controversia95. In tale scelta

93 V. A.RICCIO, La giurisprudenza fonte del diritto, op. cit., spec. p. 888.

94 V. G.CONWAY, The Limits of Legal Reasoning, op. cit., spec. p. 61 il quale, riprendendo il punto di vista di Hijalte Rasmussen, afferma «Rasmussen proposed a democratic myth/reality gap, whereby the Court’s activism might be justified when the popular conception of the legislature acting in the community interest became so obviously divorced from reality that judicial intervention could be seen as a necessary corrective».

95 La tripartizione tra casi facili, intermedi e difficili è ripresa da Aharon Barak (più precisamente dall’opera A.BARAK, La discrezionalità del giudice, op. cit.). In particolare, i casi facili sono quelli in cui il significato della norma giuridica rispetto a una determinata serie di fatti è chiaro e semplice e, pertanto il giudice, all’esito del processo interpretativo inconscio, esclude di poter far uso del potere discrezionale ed essi coprono la larga parte delle controversie che il giudice è chiamato a redimere; i casi intermedi richiedono un intervento interpretativo cosciente da parte del giudice che si trova davanti all’apparente sussistenza di argomentazioni giuridiche a favore di ciascuna delle parti. In tal caso, solo all’esito del processo interpretativo il giudice concluderà che non vi è che una sola soluzione giuridicamente legittima ed esclude ogni possibilità di uso della discrezionalità. Infine, i casi difficili sono quelli in cui il potere discrezionale del giudice ha espressione in quanto egli si trova dinanzi alla possibilità di fornire una soluzione al caso pendente mediante due soluzioni differenti ma allo stesso modo legittime. In queste occasioni, l’esercizio della discrezionalità lo porta a effettuare una scelta – nel rispetto dell’ambito applicativo dell’autorità lui conferita, ovvero nel rispetto della base giuridica su cui si fonda la sua discrezionalità – e dunque, a creare diritto che è espressione del potere nomofilattico inteso quale creazione di norme aventi portata generale da parte del giudice nell’ambito della risoluzione della controversia dinanzi a lui pendente.

discrezionale si inserisce il potere nomofilattico del giudice di ultima istanza e solo in tali condizioni l’intervento creativo può dirsi legittimo perché legittimato da un ordinamento che, in assenza dell’assunzione di scelta del giudice, non sarebbe in grado di fornire una risoluzione della controversia96.

3.1. (segue) La possibile sovrapposizione tra le condizioni in presenza delle quali la Corte elabora una norma giuridica e quelle sussistenti in un ordinamento favorevole allo sviluppo di un sistema del “precedente”

Qualsivoglia ordinamento giuridico, pur con un grado di intensità che varia a seconda della tradizione giuridica di appartenenza e delle sue caratteristiche peculiari, riconosce oramai la capacità del giudice di creare diritto. Un intervento creativo dell’organo giudicante si giustifica e non contraddice il principio della separazione dei poteri se esso, pur se in parte assume le caratteristiche della normatività, non si spinge sino al punto di confondersi con la funzione legislativa. Ovvero l’intervento creativo-normativo del giudice, specie del giudice che si trova all’apice della funzione giudicante quale la Corte costituzionale o la Corte di giustizia, rimane circoscritto a talune particolari situazioni e caratteristiche dell’ordinamento, quali, in via principale, l’esigenza di colmare talune lacune della legge fondamentale, ossia della costituzione o dei trattati, nonché l’esigenza di dare uniformità all’ordinamento.

Le citate circostanze alle quali è confinato l’intervento normativo del giudice si avvicinano alle tre condizioni favorevoli allo sviluppo di un sistema fondato sul “precedente”97 individuate in dottrina, e riscontrabili nei diversi ordinamenti, quale che sia la tradizione giuridica su cui essi si fondano: (i) si rileva, in primo luogo, il fatto che numerose norme fondanti l’ordinamento giuridico non fanno parte del diritto scritto98 e,

96 Sul punto, J.RAZ, The Authority of Law: Essays on Law and Morality, Oxford, 1979, p. 197: «[n]ell’ambito accettato del loro potere nomofilattico, le corti operano e dovrebbero operare proprio come il legislatore, adottando cioè quelle regole da loro reputate le più idonee. Questo è l’unico obbligo legale che resta loro. Che sia un obbligo, deriva dal fatto che le corti non sono autorizzate ad agire arbitrariamente, nemmeno all’atto di creare il diritto. Debbono esercitare la propria facoltà di giudizio per addivenire alla miglior soluzione». La versione citata, tradotta in italiano, è ripresa da A.BARAK, La discrezionalità del

giudice, op. cit., spec., p. 33.

97 T.KOOPMANS, Stare decisis in European Law, in T. KOOPMANS, Juridisch Stippelwerk, Maastricht, 1991, p. 309 ss., spec. p. 312.

98 F. CAPOTORTI, Il diritto comunitario non scritto, op. cit., spec. p. 409. L’A. precisa che

«nell’ordinamento delle Comunità europee, l’individuazione di un certo numero di principi e di regole di diritto non scritto è avvenuta a opera della giurisprudenza della Corte di giustizia, e ha costituito però un

di conseguenza, il giudice è chiamato a svolgere una funzione normativa a completamento delle norme codificate; (ii) in secondo luogo, gli ordinamenti giuridici che riconoscono il precedente si caratterizzano per il ruolo unificatore del diritto attribuito alla giurisdizione di ultima istanza e (iii) per la necessità di ricorrere all’affermazione di principi e regole generali del diritto affinché le decisioni rese dall’organo giudicante acquisiscano una maggiore autorevolezza sulle pronunce successive. Si tratta ora di valutare se, e in che misura, tali condizioni siano rinvenibili nell’ordinamento dell’Unione europea.

Per quanto attiene alla prima condizione, la natura dei trattati istitutivi dell’Unione