CONSERVAZIONE DEL CONTRATTO
2. Clausole negoziali di gestione delle sopravvenienze
La rinegoziazione dei termini contrattuali ―può dipendere o prescindere da una preesistente clausola contrattuale‖ 181.
I contraenti possono scegliere, nell‘esercizio dell‘autonomia privata, di gestire le sopravvenienze con rimedi volti a salvaguardare e a conservare il rapporto contrattuale. Si tratta di clausole di rinegoziazione inserite nel regolamento contrattuale, al fine di fronteggiare sopravvenienze diverse rispetto a quelle prese in considerazione a livello normativo, controllandole e garantendo la continuità e la regolarità dell‘esecuzione del contratto.
Le parti, quindi, optano per la modifica convenzionale del contratto al fine di neutralizzare gli eventi perturbativi che minano la stabilità del negozio.
A seconda del contenuto, più o meno specifico, si distinguono clausole di adeguamento e di rinegoziazione 182. Nelle prime, i contraenti predeterminano ex ante, sia la tipologia dell‘evento sopravvenuto, sia i parametri e i valori che devono essere osservati dalle parti per la modifica del regolamento contrattuale. In tal caso, la modificazione del contratto è frutto di un‘operazione di calcolo sulla base di un parametro prescelto dai contraenti 183. Non occorre, quindi, un'attività decisionale ulteriore, giacché
dei mutui ipotecari. Il ruolo del notaio e la prassi bancaria Atti del Convegno tenutosi a Milano 12 Giugno 2009 (N. 4/2009).
181 Così testualmente DEL PRATO, Sulle clausole di rinegoziazione del contratto, in Riv. dir. civ.,
2016, n. 3, spec. p. 801 e 802.
182 Per una disamina sul punto cfr. MACARIO, Adeguamento e rinegoziazione nei contratti a
lungo termine, cit., p. 169 ss.
183 Cfr. PIGNALOSA, Clausole di rinegoziazione e gestione delle sopravvenienze, cit., p. 414 ss.,
ove si precisa che le clausole di adeguamento automatico di indicizzazione e di revisione non possono essere qualificate clausole di rinegoziazione tout court. Ed infatti, tramite tali clausole le parti provvedono già al momento della conclusione del contratto a regolare gli effetti dell‘evento.
le modalità di ripartizione del rischio sono immediatamente operanti al verificarsi dei presupposti descritti nel programma negoziale 184.
Tali tipologie di clausole, sebbene riducano il rischio di contrasti tra le parti e di intervento del giudice, non garantiscono il mantenimento in vita del contratto, giacché avrebbero un campo di applicazione piuttosto ristretto, limitato agli eventi perturbativi presi in considerazione ab origine dai contraenti. Ed infatti, l‘indicazione -pur analitica- delle sopravvenienze non esaurirebbe tutte le circostanze modificative imprevedibili ex ante, ma concretamente verificabili.
Viceversa, è possibile pattuire generiche clausole di rinegoziazione dalle quali emerga la necessità di modificare il contenuto del contratto per adeguarlo alla sopravvenienza. In particolare, vi possono essere clausole predeterminate soltanto in ordine alla tipologia di evento sopravvenuto; clausole che individuano i parametri e i valori che devono essere osservati dalle parti nel corso del procedimento di rinegoziazione; ed infine clausole generiche sia in ordine al contenuto che al procedimento di rinegoziazione185.
La predisposizione di simili clausole, tuttavia, sebbene sia idonea a ricomprendere un‘ampia tipologia di sopravvenienze, presenta notevoli inconvenienti, dal momento che l‘estrema genericità della clausola potrebbe creare incertezza in ordine al quando e al quomodo della rinegoziazione,
184 Varie clausole rientrano nell‘alveo delle clausole di adeguamento: le clausole che rinviano la
precisa determinazione dell'oggetto ad un momento successivo alla sua conclusione (nella fideiussione per debiti futuri), le clausole di adeguamento automatico con cui si adattano le prestazioni di natura pecuniaria al mutato potere di acquisto della moneta (clausole di indicizzazione, con cui si fa corrispondere il valore della prestazione pecuniaria al corrispettivo dell'obbligazione dedotta in contratto, clausole monetarie), l'indicizzazione convenzionale dei canoni delle locazioni non abitative, la rideterminazione automatica della durata e della consegna nell'appalto privato e pubblico.
185 Alle diverse tipologie di clausole corrisponde una diversa determinazione dell‘autonomia
contrattuale che avrà ripercussioni, in particolare, sotto il profilo dei rimedi nell‘ipotesi in cui una parte non dovesse adempiere all‘obbligo di rinegoziazione. Sul punto v. LOPILATO, Le clausole
rendendo necessario l‘intervento dell‘autorità giudiziaria al fine di dirimere eventuali liti, con conseguente interruzione del rapporto contrattuale per tutta la durata della vicenda processuale. A ciò si aggiunga che la genericità e la indeterminatezza della clausola potrebbe dar vita ad abusi 186, in quanto, l‘assenza di sopravvenienze tipizzate potrebbe indurre la parte obbligata a strumentalizzare la rinegoziazione per rideterminare il contenuto del contratto, al fine di renderlo per sè più conveniente ovvero, al contrario, vanificarne gli effetti proponendo una modifica del contratto sostanzialmente ininfluente rispetto all‘originario equilibrio o ancora completamente irragionevole tale da impedire di fatto la negoziazione del regolamento contrattuale 187.
La predisposizione di clausole convenzionali, espressione dell‘autonomia contrattuale, deve necessariamente essere valutata alla luce dei criteri fissati dall‘art. 1322, co. 2, c.c.
Sarà necessario, quindi, accertare la meritevolezza dell‘interesse alla prosecuzione del rapporto, tramite l‘utilizzo di clausole che antepongono la conservazione del contratto all‘operatività delle regole legali della cessazione del vincolo contrattuale (188).
In via generale, si ritiene che le clausole di rinegoziazione superino il vaglio della meritevolezza in quanto espressione di un principio fondamentale del nostro ordinamento giuridico alla conservazione del vincolo contrattuale. Sono molteplici, infatti, le ipotesi in cui il legislatore prevede come soluzione preferibile la conservazione del contratto e solo in
186 CESARO‘, op. cit., 128
187 Sul punto CESARO‘ , op. cit., 55 e ss. il quale ha evidenziato che nell‘ambito di clausole di
rinegoziazione generiche occorre tenere presente che la regola della buona fede ex art. 1375 c.c. sarebbe in grado di colmare le lacune e di determinare il contenuto e le modalità dell‘obbligo rinegoziativo.
via subordinata predispone l‘utilizzo di strumenti caducatori (189). Dalla ricostruzione del sistema dell‘intero quadro normativo, quindi, emerge la meritevolezza degli interessi perseguiti attraverso la clausola di rinegoziazione, perché volta a valorizzare e preservare la finalità dell‘assetto negoziale tramite la conservazione e l‘adeguamento del rapporto contrattuale, alle vicende sopravvenute.
La valutazione in ordine all‘ammissibilità o meno di clausole di rinegoziazione va, inoltre, esaminata con riguardo alla qualificazione soggettiva ed alla posizione delle parti coinvolte nella contrattazione. In particolare, le clausole di rinegoziazione, sebbene meritevoli di tutela, potrebbero essere sottoposte a controllo di vessatorietà e di abusività ove in concreto determinino uno squilibrio di diritti e di obblighi o siano la risultanza di abusi di posizioni dominanti o di condotte prevaricatrici 190.
In tal caso, l‘eventuale giudizio di abusività della clausola di rinegoziazione determinerebbe un‘ipotesi di nullità parziale che investe la singola clausola, senza inficiare la validità del contratto 191.
189 Sul punto si rinvia alle ipotesi richiamate nel prosieguo ove da una lettura di sistema si
ricaverebbe una fonte legale dell‘obbligo di rinegoziazione.
190 La clausola di rinegoziazione, infatti, potrebbe essere pattuita in modo tale da creare una
situazione di squilibrio di diritti e di obblighi tra le parti, prevedendo ad esempio che l‘obbligo di rinegoziazione gravi solo sulla parte debole del contratto, ovvero predisporre che l‘obbligo sorga in presenza di determinate condizioni tali da determinare una posizione di vantaggio a favore di una delle parti.
191 In tema di nullità parziale v. TOMMASINI, Autonomia privata e rimedi in trasformazione,
cit., p. 53 ss., ove si mette in luce che la nullità parziale è gradualmente divenuta la regola, in ossequio al principio generale di conservazione dell‘autonomia privata. V. anche LA ROSA, Le rinnovate logiche di conservazione del contratto nell‘evoluzione del sistema, in Contr. e impr., 4- 5, 2014, 956 ove si mette in luce che la nullità parziale risponde ad una esigenza di conservazione del contratto e alla necessità della sua integrazione con la disciplina abusivamente derogata.
3. Individuazione delle fonti legali del c.d. obbligo di rinegoziare nel