IL RECESSO NELL’EVOLUZIONE DEL SISTEMA
1. Poteri unilaterali e rimozione del vincolo tra fonti legali e convenzional
Nell‘ambito dei rimedi c.d. ablativi di gestione delle sopravvenienze un ruolo significativo assume il recesso, il quale, determinando lo scioglimento del contratto, opera come meccanismo volto ad eliminare in radice i rischi scaturenti dall‘esecuzione del negozio.
Sotto il profilo strettamente semantico il termine recesso, nell‘accezione comune, indica l‘atto unilaterale recettizio mediante il quale una delle parti contraenti manifesta la specifica volontà di sciogliere il contratto 96.
Il termine recesso non ha, però, nel linguaggio giuridico, un significato univoco, giacché la stessa espressione viene utilizzata dal legislatore in numerose e variegate fattispecie contrattuali presenti nel codice civile e nelle leggi speciali. Ne deriva che, per comprendere sino in fondo il significato della disciplina legislativa del recesso unilaterale dal contratto, è necessario analizzarne, in primo luogo, la collocazione sistematica originaria.
96 Per una ricostruzione classica dell‘istituto, cfr. D‘AVANZO, Recesso (dir. civile), in Noviss.
Nel codice civile e, segnatamente, nella parte dedicata alle disposizioni generali sui contratti, il recesso viene disciplinato all‘art. 1373 c.c. 97. La norma disciplina il recesso unilaterale convenzionale e va letta in combinato disposto con l‘art. 1372 c.c., il quale sancisce il principio secondo cui ―il contratto ha forza di legge tra le parti e non può essere sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge” 98.
Dall‘analisi delle due norme, infatti, emerge che il mutuo dissenso opera come regola generale di scioglimento del contratto, in quanto così come le parti possono di comune accordo concludere un contratto, allo stesso modo hanno la possibilità di caducarlo, le altre cause di scioglimento, invece, costituiscono eccezioni al principio del carattere vincolante del contratto. Parte della dottrina, tuttavia, ha evidenziato che il recesso pattizio, come disciplinato dall‘art. 1373 c.c., non si configura nei termini di una vera e propria deroga alla regola generale di scioglimento del contratto; atteso che lo stesso è stato qualificato come patto di opzione relativo ad un accordo di mutuo dissenso 99, meritevole di essere considerato all‘interno della causa dello stesso contratto.
97 L‘istituto generale del recesso è stato introdotto, per la prima volta, nell‘ordinamento giuridico
italiano con il codice del 1942. Ed infatti, sotto la codificazione precedente, era prevista solo la c.d. ―condizione risolutiva‖, destinata ad operare in caso di inadempimento di una delle parti contrattuali (cfr. art. 1165 del codice del 1865), in grado di esplicare i suoi effetti soltanto attraverso una pronuncia giudiziale e, sia pure gli opportuni distinguo, corrispondeva all‘attuale risoluzione per inadempimento.
98 Se la legge o le parti stesse non si attribuiscono (espressamente o implicitamente) un diritto di
recesso unilaterale, l‘unica via per lo scioglimento del contratto è il mutuo dissenso. Sul rapporto tra mutuo dissenso e recesso ex art. 1373 v. GABRIELLI, Vincolo contrattuale e recesso
unilaterale, Milano, 1985, 9, 89, 108, e soprattutto 66 ove si afferma che: ―ogni contratto può sciogliersi per mutuo dissenso, che è un contratto a propria volta; ogni contratto, e quindi anche il mutuo dissenso, può formare oggetto di opzione, concessa da una parte all’altra; la clausola che prevede il recesso unilaterale si configura quindi, semplicemente, come opzione di mutuo dissenso”. Il mutuo dissenso, infatti, è un contratto, le parti, così come hanno concluso il contratto,
possano concludere un contratto estintivo (mentre bisogna giustificare la facoltà di scioglimento unilaterale).
99 Sul punto cfr. GABRIELLI, Vincolo contrattuale e recesso unilaterale, Cit., 1985, 66: “ogni
contratto può sciogliersi per mutuo dissenso, che è un contratto a propria volta; ogni contratto, e quindi anche il mutuo dissenso, può formare oggetto di opzione, concessa da una parte all’altra;
Appare più corretto e apprezzabile, pertanto, qualificare il recesso come uno strumento di sistemazione degli interessi contrattuali che trova la sua fonte nella legge o nell‘autonomia negoziale privata, dal quale sorge il diritto potestativo di sciogliere unilateralmente il vincolo contrattuale 100.
Invero, il recesso è espressione del diritto soggettivo di liberarsi dal contratto, interferendo sulla sfera giuridica della controparte, senza che quest‘ultimo si possa opporre. Il soggetto passivo, infatti, si trova in una posizione di soggezione, giacché è tenuto a subire la modificazione della propria posizione giuridica 101.
Il carattere unilaterale del recesso non viene meno neanche quando l‘esercizio di tale potere è legato al pagamento di una penale (c.d. pena di recesso). La penale, infatti, non va considerata come corrispettivo o controprestazione, assolvendo una finalità risarcitoria degli eventuali danni che una parte subisca a seguito del recesso 102.
A seconda della fonte, inoltre, il recesso si distingue in legale e convenzionale. Il primo trova fondamento nella legge e, segnatamente, nel codice civile e in numerose leggi speciali.
Il recesso convenzionale, invece, è frutto di una scelta delle parti le quali, per varie ragioni, possono prevedere (per entrambe o per una sola di
la clausola che prevede il recesso unilaterale si configura quindi, semplicemente, come opzione di mutuo dissenso”.
100 Per una analisi sul diritto potestativo v. FALZEA, voce Efficacia giuridica, in Enc. Del diritto
Vol, XIV, Milano, 1965.
101 La posizione di soggezione della parte tenuta a subire a tutti i costi il recesso, tuttavia, è
mitigata dall‘ampiezza del sindacato spettante al giudice nel caso di esercizio della facoltà di recesso, in quanto l‘obiettivo è contemperare l‘autonomia negoziale dell‘art. 1372 c.c. con la necessità di evitare forme abusive di recesso.
102 Il patto di recesso può essere gratuito o oneroso, prevedendo il pagamento di una somma di
denaro denominata multa o caparra penitenziale. La differenza tra questi ultimi due istituti dipende dal momento in cui viene pagato il corrispettivo. Ed infatti, se quest‘ultimo viene versato anticipatamente, all‘atto di conclusione del contratto si tratta di caparra penitenziale. Diversamente nella multa penitenziale il pagamento del corrispettivo avviene in un momento successivo, in quanto costituisce condizione di efficacia del recesso. Per un‘analisi più approfondita v. GABRIELLI, PADOVINI, Recesso (dir. priv.), in Enc. dir., Milano, 1988, 41.
esse), tramite l‘inserimento di un‘apposita clausola, che il vincolo contrattuale possa sciogliersi unilateralmente.
Ancor prima di approfondire nei dettagli le ragioni che possono spingere uno dei due contraenti al recesso, occorre distinguere quest‘ultimo da altri strumenti volti ad incidere, unilateralmente su preesistenti atti negoziali. Si tratta delle fattispecie della revoca e della rinuncia.
La revoca, a differenza del recesso, incide su un precedente atto negoziale (normalmente unilaterale o in contratti stipulati nell‘interesse della parte revocante), cancellando dal mondo del diritto il negozio stesso e, per tale motivo, non può che avere efficacia retroattiva 103. Il recesso, invece, opera sul piano del rapporto negoziale e perciò non può che avere efficacia ex nunc, senza rimuovere gli effetti giuridici già prodottisi.
La rinuncia è, invece, un atto abdicativo mediante il quale il soggetto dismette una situazione giuridica attribuitagli da un precedente negozio e, di conseguenza, non ha ad oggetto la vicenda contrattuale inter partes nella sua interezza, ma esclusivamente la posizione giuridico soggettiva di chi opera la stessa rinuncia.
Il recesso, infine, si distingue anche dalla disdetta (tipica dei contratti di locazione), che consiste nella dichiarazione con cui si impedisce il rinnovo del contratto dopo la scadenza. Viceversa, il recesso dispiega il proprio effetto soltanto alla scadenza del termine integrativo assegnato; di conseguenza, il mancato esercizio del diritto di recesso non dà vita alla rinnovazione del rapporto, ma ad una protrazione del vincolo originario 104.
103 Si pensi, a titolo esemplificativo, alla revoca della proposta e dell‘accettazione della procura;
della rinuncia all‘eredità; del testamento.