GIUSTO RIMEDIO ED EFFETTIVITA’ DELLA TUTELA TRA RECESSO E RINEGOZIAZIONE
2. La questione del contraente svantaggiato e l’approdo alla “giustizia contrattuale”
Il funzionamento degli strumenti giuridici evocati, sia con riguardo all‘indiscutibile tipicità del recesso, sia nella soluzione condivisa della rinegoziazione, deve tenere conto del dato fenomenico ineludibile della distribuzione del rischio contrattuale, tipico del mondo degli affari, al fine di verificare se sia possibile richiamare, nell‘ambito delle complesse tematiche negoziali qui in discussione, la figura del ―contraente svantaggiato‖. In altri termini, il verificarsi di fatti e circostanze che mettono in discussione l‘attuazione concreta della pattuizione voluta ab origine dalle parti, impone di accertare, in tali casi, se tra di esse vi sia una parte che ricopra il ruolo di contraente svantaggiato 253.
L‘espressione appena richiamata non evoca una situazione – tipica e fisiologica del mercato nei profili di tutela del consumatore e nei rapporti tra imprese - di strutturale fragilità economica di una parte nei riguardi dell‘altra 254. Non è, infatti, possibile ricorrere in simili circostanze ai principi generali di tutela del contraente economicamente più debole, atteso che la presenza di sopravvenienze non determina sempre e comunque una situazione di disparità tra le parti, sicché non può concludersi individuando un principio di carattere generale che dia rilievo ex se all‘iniquità dello scambio ed alla debolezza contrattuale.
La circostanza in sé della sopravvenienza e/o delle sopravvenienze determina occasionalmente e non fisiologicamente una situazione di
253 L‘esecuzione del contratto di durata è alquanto rischiosa per le parti, giacché può essere turbata
da eventi successivi alla stipula del contratto che incidono in vario modo sullo svolgimento e/o sui costi dell‘opera: si pensi, ad esempio, alle oscillazioni dei prezzi di mercato di un determinato bene, alla modifiche del design, al ritardo dei fornitori, alle nuove scoperte tecnologiche.
254 Nell‘ambito della dottrina civilistica, oltre che comunemente nello specifico di quelle
consumeristica e lavoristica, si è soliti distinguere un contraente ―forte‖ e uno ―debole‖, alludendo alla disparità di forza contrattuale tra le parti.
svantaggio per una oppure per entrambe le parti255. D‘altro canto, gli strumenti rimediali finalizzati a correggere uno squilibrio, sono generalmente giustificati dalla necessità di intervenire a fronte di una condizione di debolezza nascente dalla(e) nuova(e) evenienza(e).
Invero la rinegoziazione, pur non rientrando tra i notori meccanismi di tutela della parte debole, finisce per essere considerata lo strumento più idoneo al fine di tutelare l‘impresa che, nelle contrattazioni di lungo periodo, sarebbe pregiudicata dalle sopravvenienze, in una rinnovata logica di protezione non della singola posizione giuridica, ma della continuità delle contrattazioni.
Vero è che l‘iniziativa della rinegoziazione (ma, ovviamente, anche del recesso per l‘evidenza della sua unilateralità) proviene da una parte; ma è anche vero che entrambe le parti possono raggiungere un‘intesa comune, e ciò anche quando sia stata avviata l‘intimazione stragiudiziale al recesso, mitigata da una più equilibrata controproposta volta a mantenere in vita il contratto, sia pure rivisitato. Lo scenario che si prospetta all‘interprete è, dunque, quello dell‘equilibrio contrattuale strettamente connesso al valore economico delle prestazioni oggetto dello scambio, da rimodulare proprio a seguito delle sopravvenienze.
Sembra pertanto opportuno, sia pure in via incidentale, chiarire il significato da attribuire all‘espressione ―equilibrio contrattuale‖ 256, atteso
255 Tanto è vero che nei contratti del consumatore non sono considerate vessatorie le clausole
oggetto di trattativa individuale. ―In tema disciplina del consumatore, ai fini della applicabilità
della stessa e, quindi, della individuazione del soggetto come consumatore non può essere considerata tale l'impresa. Con riguardo alla microimpresa di cui all'art. 18 del Codice del Consumo, la normativa de qua non si applica alla materia delle clausole vessatorie‖. Così
specificamente, Tribunale di Torino 9 marzo 2017, n. 1366. Senza poter mancare di rilevare che la sottoscrizione specifica di dette clausole serve ad attirare l'attenzione del contraente "debole" sulla posizione di svantaggio che va ad assumere.
256 Sull‘argomento, si v. DI MAJO, La nozione di equilibrio nella tematica del contratto, Incontro
che tale nozione finisce, a ben vedere, per rappresentare il substrato del fatto materiale di riferimento.
Ciò premesso è utile precisare che l‘espressione de qua non deve certamente riferirsi, in via esclusiva, al profilo normativo del contratto, vale a dire al complesso delle regole di legge, regolamenti e convenzioni, tipizzate espressioni dell‘assetto ―allocativo di diritti, obbligazioni, oneri, responsabilità e rischi‖ 257, formalizzate al momento della stipula. Vi è, infatti, nel concetto stesso di ―equilibrio contrattuale‖, un profilo dinamico che prescinde dalla staticità della statuizione e si attaglia al divenire dello svolgimento del contratto nel tempo. E‘ qui sufficiente pensare solo alla complessità dell‘azione economica oggetto del contratto per ben comprendere l‘assoluta insufficienza di una rappresentazione ex ante dell‘intera vicenda negoziale nel tempo, resa ancor più complessa dai principi di buona fede e dei tratti fisionomici delle parti 258.
In quest‘ottica, la tematica dell‘equilibrio contrattuale si coniuga strettamente con quella parallela legata al concetto di giustizia del contratto, anch‘essa per certi versi tendente a preservare il giusto equilibrio nell‘assetto del rapporto negoziale tra le parti, soprattutto nei contratti di durata che sono di per sé mutevoli per via delle sopravvenienze verificabili nel tempo. In tale contesto è agevole comprendere come questa seconda accezione semantica, ―giustizia contrattuale‖259, finisca per trovare un
257 Sono le espressioni utilizzate da OPPO, Lo “squilibrio” contrattuale tra diritto civile e diritto
penale, in Riv. dir. civ., 1999, I, p. 533 ss..
258 Sul tema D‘ANGELO, Il contratto in generale. La buona fede, in Trattato di Diritto Privato
diretto da BESSONE, Torino, 2004, 89 e ss.. Ma anche CARINGELLA, Studi di Diritto Civile, II,
Giuffré, 2003, p1690.
259 Sulla nozione di giustizia contrattuale, cfr. SCALISI, Il contratto in trasformazione, Milano,
2011, 343, il quale nell‘affrontare la tematica della giustizia contrattuale ha precisato che essa non va confusa con la c.d. giustizia procedurale e cioè quale esito automatico e necessario discendente dalla regolare formazione della fattispecie contrattuale nei suoi prescritti essentialia. Si veda anche MARINI, Ingiustizia dello scambio e lesione contrattuale, in Riv. critica dir. priv., 1986, p. 257 ss.. Ma anche VETTORI, Autonomia privata e contratto giusto, in Riv. dir. priv., n. 1/2000, p. 21 ss. e BRECCIA, Prospettive nel diritto dei contratti, in Riv. critica dir. priv., 2001, p. 194 ss.
collegamento con i principi espressi dalla norma centrale del nostro ordinamento di cui all‘art. 1322 c.c. sull‘autonomia contrattuale. Sicché, garantire la giustizia contrattuale significa consentire al regolamento negoziale di soddisfare pienamente l‘interesse delle parti, alla cui realizzazione il regolamento stesso è preordinato 260.
In tale direzione, giustizia contrattuale ed equilibrio finiscono per tendere verso il medesimo obbiettivo, preservare l‘assetto di un equo rapporto tra le parti, nel senso di una oggettivazione sempre più fedele ai desiderata di entrambi i soggetti del contratto, interessati alla realizzazione dello scambio. Ovviamente non è solo una questione di ―giusto prezzo‖ - ciò sarebbe, in verità, una vera e propria diminuzione della portata del problema -, bensì la valutazione dei profili di esecuzione nel tempo del contratto, ben riassunta nell‘espressione ―construction contract‖261, imprevedibilmente condizionata da eventi di vario tipo, quali potrebbero essere, a mero titolo esemplificativo e non esaustivo: possibili oscillazione dei prezzi di mercato; varianti in corso d‘opera; mutamenti alle modalità delle consegne; ritardi dei fornitori. Si tratta di evenienze che finiscono con l‘incidere sul giusto prezzo di mercato, non più corrispondente ai parametri iniziali della stipula. Con l‘effetto consequenziale che se non si dovesse intervenire con le necessarie rettifiche e con gli opportuni aggiustamenti, si verrebbe a determinare una sproporzione tra le prestazioni 262, direttamente incidente sul contratto, tale da poterne pregiudicare i successivi esiti.
Infine, cfr. ALPA, Il Contratto Del Terzo Millennio: Intervento Conclusivo, in Nuova Giur. Civ., 2018, 7-8, 1158
260 Cfr. SCALISI, op.cit., 364.
261 Su tali profili, sia pure nello specifico del contratto di appalto, cfr. AMORE, op. cit., spec. alle
pp. 167 e 168, ove vengono approfondite le questioni legate all‘esecuzione del contratto che si rileva ―rischiosa per le parti, giacché può essere turbata da eventi successivi alla stipula”.
262 Sull‘incidenza dell‘evoluzione in materia contrattuale, cfr. LANZILLO, La proporzione tra le
Ciò posto, occorre sempre prendere in considerazione il rapporto finalistico e funzionale tra regola e interesse in attuazione del principio di adattabilità dell‘effetto al fatto, in base al quale deve esservi sempre un inscindibile nesso di necessaria conformità e congruenza tra l‘interesse che con il fatto prende vita e l‘effetto destinato a garantirne la pratica e concreta realizzazione 263. L‘adeguamento dell‘effetto al fatto, quindi, garantisce la c.d. giustizia contrattuale, in quanto una soluzione perfettamente aderente e adattabile al problema pratico (rectius: sopravvenienza) non può che essere considerata la soluzione ― giusta‖ che quel dato problema richiede ed esige264.
D‘altro canto, è pure vero che un assetto contrattuale equilibrato, funzionale alla realtà del mercato e all‘evoluzione delle sue dinamiche, sia parimenti ―giusto‖ 265, perché tendente ad evitare perturbative nocive ad entrambe le parti e, nel caso di contratti con rilevante evidenza economica, diretto a salvaguardare l‘intero mercato.
Il recesso e la rinegoziazione, quindi, operano al fine di rimuovere le eventuali discrasie e scarti che si verificano tra fatto ed effetto. Il recesso opera nella prospettiva di scioglimento del contratto quando viene meno l‘interesse alla prosecuzione del rapporto. La rinegoziazione, invece, mira all‘intavolazione di nuove trattative al fine di salvare il contratto quando entrambe le parti, al verificarsi delle sopravvenienze, hanno interesse alla prestazione, ma con modalità di esecuzione diverse da quelle originariamente pattuite.
263 Sul principio di adeguamento o di convenienza dell‘effetto al fatto cfr. FALZEA, Efficacia
giuridica, in Enc. Dir., XIV, Milano, 1965,456, nonché in Ricerche di teoria generale del diritto e di dogmatica giuridica, II, Dogmatica Giuridica, Milano, 1997,62,342.
264 V. SCALISI, op.cit., 363; nonché CAPPELLETTI, Giustizia e società, 1994 , 380 ove si
afferma che la giustizia è la risposta capace di risolvere in maniera adeguata quel dato problema pratico.