QUOTA % DEL SETTORE SUL MERCATO (Gen-Ago 2013)
3. REGOLAMENTAZIONE DEL FENOMENO PUBBLICITARIO
3.2. IL CODICE DEL CONSUMO – DECRETO LEGISLATIVO 6 SETTEMBRE 2005, N 206 E S.M.I.
Il Codice del Consumo è la legge fondamentale per la tutela del consumatore ed è stato introdotto con il D. Lgs. n. 206/2005. Esso rappresenta il frutto di un’importante operazione di raggruppamento e armonizzazione di numerose leggi a tutela del consumatore, che, nel corso degli anni, sono state emanate sia a livello comunitario che nazionale41.
39 Per consultare le decisioni del Giurì e del Comitato di controllo si rimanda al sito internet dell’Istituto
di Autodisciplina Pubblicitaria (link: http://www.iap.it/il-diritto/decisioni/).
40 Secondo quanto disposto all’art. 43 "Progetti creativi", qualora a un’agenzia o a un
professionista sia richiesto da un’impresa, nell’ambito di una gara, di una consultazione plurima o individuale e in vista dell’eventuale futuro conferimento dell’incarico, la presentazione di un progetto di comunicazione, tale opera può essere tutelata da indebite utilizzazioni o imitazioni per un periodo di tre anni dalla data del deposito del relativo materiale da parte degli interessati. Il materiale creativo deve essere depositato in un plico sigillato presso la Segreteria dello IAP da parte dell’agenzia o del professionista prima della presentazione al cliente. Condizioni necessarie per dar luogo alla tutela sono la novità e l’originalità dell’ideazione.
41 L’esigenza di tutelare il consumatore, considerato quale soggetto debole nel rapporto con il
professionista, è stata vista dalla Comunità Europea come un elemento fondamentale che doveva essere attuato in tutti i paesi. Per questa ragione, a partire dagli anni ’70, la CE comincia a lavorare alla realizzazione di norme a protezione dei diritti fondamentali dei consumatori:
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Gli obiettivi che il Codice si propone di raggiungere sono essenzialmente tre: 1. l’aggiornamento e l’adeguamento della legge italiana a quella europea; 2. il coordinamento delle leggi sul tema del diritto dei consumatori, in modo
da evitare sovrapposizioni;
3. l’individuazione di un testo normativo che offra un sistema di protezione chiaro e ordinato al consumatore.
Il Codice è stato organizzato secondo una sequenza logica che segue tutte le fasi dell’acquisto di un bene/servizio. Si compone di 146 articoli divisi in sei parti:
La prima parte (artt. 1-3) contiene le disposizioni generali che chiariscono le finalità del codice e forniscono alcune definizioni dei termini utilizzati con frequenza.
La seconda parte (artt. 4-32) riguarda l’educazione del consumatore, l’informazione e la pubblicità. Essa comprende quindi tutte le attività che rendono il consumatore in grado di ottenere una corretta conoscenza del bene da acquistare.
La terza parte (artt. 33-101) riguarda il rapporto di consumo. La disciplina del contratto costituisce l’oggetto principale di tale gruppo di norme. La quarta parte (artt. 102-135) riguarda la sicurezza e la qualità dei
prodotti. In particolare vengono raccolte e coordinate le disposizioni in tema di responsabilità per prodotti difettosi, di certificazione di qualità, di garanzia legale di conformità e di garanzia commerciale per i beni di consumo.
La quinta parte (artt. 136-141) riguarda le associazioni dei consumatori e l’accesso alla giustizia, con particolare riferimento all’individuazione delle
- il diritto alla protezione contro il rischio per la salute e la sicurezza;
- il diritto alla tutela degli interessi economici;
- il diritto alla consulenza, assistenza e al risarcimento dei danni; - il diritto all’informazione e all’educazione;
- il diritto alla consultazione delle associazioni che rappresentano gli interessi dei consumatori, quando si devono approvare leggi o provvedimenti che ricadono sulla vita dei consumatori.
Nel corso degli anni si sono via via aggiunte altre leggi a tutela del consumatore, cosicché è nata l’esigenza di raggrupparle tutte in unico codice in modo da coordinarle e renderle più chiare e conoscibili.
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associazioni rappresentative a livello nazionale ed alle azioni dalle stesse proponibili.
La sesta parte (artt. 142-146) contiene le disposizioni finali e le abrogazioni, cui fanno seguito gli allegati. In particolare gli articoli di quest’ultima parte sanciscono la conformità del Codice alla Costituzione italiana e ai principi comunitari contenuti nei trattati istituivi della Comunità Europea.
La parte del Codice che in questa sede ci interessa approfondire è la seconda, ovvero quella relativa all’ educazione del consumatore, l’informazione e la pubblicità e in particolare il Titolo III “Pratiche commerciali, Pubblicità e altre Comunicazioni Commerciali”. In questo ambito il codice si concentra particolarmente sulla regolazione delle pratiche commerciali sleali o scorrette poste in atto prima, durante e dopo un’operazione commerciale relativa ad un prodotto. Le pratiche commerciali sono definite dal Codice come azioni, omissioni o qualsiasi dichiarazione o comunicazione commerciale, fatta dal professionista per promuovere, vendere o fornire un prodotto al consumatore (art. 18 Codice del Consumo “Definizioni”).
Una pratica può essere considerata scorretta e quindi vietata, ai sensi dell’art. 20 del Codice del Consumo, se:
- è contraria alla diligenza professionale, ossia non corrisponde alla normale competenza ed attenzione che i consumatori presumono essere esercitate da un professionista nei loro confronti;
- falsa in modo apprezzabile il comportamento del consumatore inducendolo all’acquisto;
- falsa in misura notevole il comportamento economico di un gruppo di consumatori che, a causa della loro infermità fisica o mentale o della loro età o ingenuità (i minori di età), non sono ben consapevoli delle loro scelte riguardo ad un prodotto.
È fatta salva la pubblicità superlativa, ossia la pubblicità consistente in dichiarazioni talmente esagerate ed irreali da non poter essere presa alla lettera dal consumatore medio, in quanto enfatizza ed esalta le qualità del prodotto senza
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che ciò possa influenzare la scelta del potenziale acquirente42. L’articolo 20, inoltre, distingue tra due tipologie di pratiche commerciali vietate: la pratiche ingannevoli e quelle aggressive, che vengono regolate dagli articoli successivi. Le pratiche commerciali ingannevoli possono essere commissive, ovvero conseguenti ad azioni poste in essere dal professionista che possono indurre il consumatore in errore; oppure omissive, ossia quelle pratiche in cui il professionista omette di fornire indicazioni utili al consumatore per fare una scelta di acquisto ponderata e consapevole. Le azioni che rendono una pratica ingannevole sono essenzialmente due: la falsità o l’inesattezza delle informazioni relative ai diversi aspetti che riguardano il prodotto43 e la presentazione complessiva che, pur contenendo informazioni corrette, potrebbe generare un forte impatto sui destinatari, così da provocare effetti distorsivi della capacità di scelta. Si parla, invece, di omissione ingannevole quando il professionista, sebbene non omette le informazioni necessarie, le presenta in modo da renderle celate, poco chiare e incomprensibili per il consumatore; oppure quando divulgando apparentemente una notizia o manifestando un pensiero, in realtà, senza indicarlo, sta svolgendo una pratica commerciale (si pensi alla pubblicità occulta). Nel caso di pratiche ingannevoli che hanno ad oggetto prodotti pericolosi per la salute e la sicurezza, i consumatori godono di una tutela rafforzata: la pratica commerciale è da considerarsi scorretta anche se solo omette di indicare la potenziale pericolosità o nocività di un prodotto così da indurre i consumatori a non mettere in atto le normali misure di prudenza ed attenzione (obbligo positivo di informazione).
Inoltre l’art. 23 fornisce un vero e proprio elenco di pratiche che sono da qualificarsi sempre e comunque ingannevoli e, in quanto tali, sanzionate dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato. Tali pratiche sono:
42 Ad esempio la bibita energetica Red Bull che, nel proprio spot pubblicitario, comunica ai
consumatori che la bibita ti mette le ali e riesce a farti volare.
43 È ingannevole, ad esempio, in quanto contenente informazioni non vere in merito all’origine
geografica del prodotto, la pratica commerciale consistente nell’indicazione del prodotto alimentare come proveniente da una zona rinomata per la sua produzione, senza che in realtà lo sia e senza l’utilizzo di materie prime provenienti dalla zona indicata.
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1. affermare falsamente di aderire ad un codice di condotta di iniziativa privata che è stato adottato da una categoria professionale al fine di elevare lo standard di comportamento degli operatori e rafforzare le garanzie già previste per legge;
2. dichiarare, contrariamente al vero, che un codice di condotta ha l’approvazione di un organismo pubblico o di un'altra natura;
3. esibire un marchio ispiratore di fiducia, un marchio di qualità o un marchio equivalente senza aver ottenuto la necessaria autorizzazione; 4. affermare, in modo non veritiero, che un professionista, le sue pratiche
commerciali o un suo prodotto sono stati autorizzati, accettati o approvati, da un organismo pubblico o privato;
5. invitare all’acquisto di prodotti ad un determinato prezzo senza rivelare l’esistenza di ragionevoli motivi che il professionista può avere per ritenere di non essere in grado di fornire o di far fornire da un altro professionista quei prodotti o prodotti equivalenti a quel prezzo entro un periodo di tempo e in quantità ragionevoli in rapporto al prodotto, all’entità della pubblicità fatta del prodotto e al prezzo offerto44
;
6. invitare all’acquisto di prodotti ad un determinato prezzo e successivamente:
rifiutare di mostrare l’articolo pubblicizzato;
rifiutare di accettare ordini per l’articolo o di consegnarlo entro un periodo di tempo ragionevole;
fare la dimostrazione dell’articolo con un campione difettoso, con l’intenzione di promuovere un altro prodotto;
7. dichiarare falsamente che il prodotto sarà disponibile solo per un periodo molto limitato o che sarà disponibile solo a condizioni particolari per un periodo di tempo limitato, in modo da ottenere una decisione immediata e
44 Questo comportamento si verifica ad esempio nel caso delle offerte della grande
distribuzione che, spesso, invita il consumatore con una miriade di volantini con appetitose promozioni su vari prodotti a prezzi vantaggiosissimi, ma che in realtà sono disponibili in quantità limitate.
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privare i consumatori della possibilità o del tempo sufficiente per prendere una decisione consapevole;
8. impegnarsi a fornire l’assistenza post-vendita a consumatori con i quali il professionista ha comunicato prima dell’operazione commerciale in una lingua diversa dalla lingua ufficiale dello Stato membro in cui il professionista è stabilito e poi offrire concretamente tale servizio soltanto in un’altra lingua, senza che questo sia chiaramente comunicato al consumatore prima del suo impegno a concludere l’operazione;
9. affermare, contrariamente al vero, o generare comunque l’impressione che la vendita del prodotto sia lecita e autorizzata dalle autorità competenti45; 10. presentare i diritti che spettano ai consumatori per legge come una
concessione dell’offerta fatta dal professionista;
11. utilizzare la pubblicità redazionale, cioè quella forma di pubblicità che non consente di rendere riconoscibile un messaggio pubblicitario nel contesto in cui è inserito e che non viene diffuso in maniera diretta attraverso un’emittente televisiva, un giornale, un periodico (perché la pubblicità redazionale sia lecita deve essere accompagnata dalla dicitura “messaggio promozionale” o “messaggio pubblicitario”);
12. far leva sulla preoccupazione per la salute del consumatore al fine di vendere un prodotto46;
13. utilizzare un marchio che richiami per colori, per messaggi oppure per nome un prodotto famoso molto simile in modo tale da fuorviare il consumatore inducendolo a pensare che il prodotto sia fabbricato dallo stesso produttore;
14. avviare, gestire o promuovere un sistema di promozione a carattere piramidale nel quale il consumatore fornisce un contributo in cambio della possibilità di ricevere un corrispettivo derivante principalmente
45 Questo può essere il caso della pubblicità su integratori per sportivi non aventi le necessarie
autorizzazioni ministeriali per essere venduti.
46 Si pensi agli yogurt che favoriscono la regolarità intestinale per i quali il professionista
potrebbe far leva sulla preoccupazione di un’altissima probabilità di un blocco intestinale qualora non si acquisti quel prodotto.
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dall’entrata di altri consumatori nel sistema piuttosto che dalla vendita o dal consumo di prodotti;
15. annunciare falsamente di effettuare una vendita straordinaria di liquidazione per chiusura dell’attività con l’acquisto di prodotti a prezzo di realizzo;
16. affermare che alcuni prodotti possono facilitare la vincita in giochi basati sulla sorte47;
17. affermare, contrariamente al vero, che un prodotto ha la capacità di curare malattie, disfunzioni o malformazioni;
18. comunicare informazioni inesatte sulle condizioni di mercato o sulla possibilità di ottenere il prodotto allo scopo di indurre il consumatore all’acquisto a condizioni meno favorevoli di quelle normali di mercato; 19. affermare che si organizzano concorsi o promozioni a premi senza
attribuire poi i premi descritti o un equivalente ragionevole;
20. descrivere un prodotto come gratuito o senza alcun onere quando invece il consumatore deve pagare un supplemento di prezzo rispetto al normale costo necessario per rispondere alla pratica commerciale e ritirare o farsi recapitare il prodotto;
21. includere nel materiale promozionale una fattura o analoga richiesta di pagamento che lasci intendere, contrariamente al vero, al consumatore di aver già ordinato il prodotto;
22. dichiarare o lasciar intendere, falsamente, che il professionista non agisce nel quadro della sua attività commerciale, industriale, artigianale o professionale, o presentarsi addirittura come consumatore48;
23. lasciare intendere, falsamente, che i servizi post-vendita relativi ad un prodotto siano disponibili in uno Stato membro diverso da quello in cui è
47 Si pensi alle diffusissime televendite in materia di astrologia, lotto e cartomanzia, che
sfruttano la credulità popolare.
48 Questa prassi viene utilizzata per privare i consumatori delle tutele previste dalla legge.
Infatti le tutele offerte al consumatore nei rapporti con i professionisti sono maggiori rispetto a quelle previste nei rapporti tra consumatori (soggetti che si trovano sullo stesso piano).
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venduto il prodotto, in modo da indurre erroneamente il consumatore a pensare di avere una maggiore assistenza.
Un’ulteriore tipologia di pratiche scorrette e sleali, come abbiamo già detto, è quella delle pratiche commerciali aggressive che, al pari di quelle ingannevoli, possono incidere sulla libertà di scelta o di azione del consumatore, il quale viene indotto ad effettuare una decisione di natura commerciale che diversamente non avrebbe preso. Mentre le pratiche commerciali ingannevoli si caratterizzano per il fatto di omettere informazioni utili oppure di dare informazioni false al consumatore, le pratiche aggressive si manifestano in atti di vera e propria coercizione, fisica o psicologica. L’art. 24 presenta come aggressivi (in ordine di gravità) i seguenti comportamenti messi in atto dal professionista:
- molestie;
- indebito condizionamento; - coercizione.
Le pratiche che sono da considerarsi in ogni caso aggressive e, in quanto tali, sanzionabili dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, vengono elencate dall’art. 26 e sono:
1. mettere il consumatore in una condizione di pressione psicologica tale da creare l’impressione di non potersi allontanare dal locale commerciale fino alla conclusione del contratto;
2. effettuare visite presso l’abitazione del consumatore, ignorando gli inviti del consumatore a lasciare la sua residenza e a non ritornarvi;
3. effettuare ripetute e non richieste sollecitazioni commerciali per telefono, via fax, per posta elettronica o mediante altro mezzo di comunicazione a distanza, a meno che non vi sia stato un accordo contrattuale in tal senso; 4. ostacolare, nel caso di una compagnia di assicurazione, la richiesta di un
risarcimento dei danni, pretendendo che vengano presentati dei documenti che in realtà non sono necessari per verificare il diritto ad essere risarcito; 5. includere in un messaggio pubblicitario un’esortazione diretta ai bambini
affinché acquistino o convincano i genitori o altri adulti ad acquistare loro i prodotti reclamizzati;
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6. fornire al consumatore un prodotto, senza che questi lo richieda e, successivamente, chiedere allo stesso di pagarne il prezzo;
7. informare esplicitamente il consumatore che, se non acquista il prodotto o il servizio saranno in pericolo il lavoro o la sussistenza del professionista stesso;
8. lasciare intendere, contrariamente al vero, che il consumatore abbia già vinto, vincerà o potrà vincere compiendo una determinata azione un premio o una vincita equivalente, mentre in effetti non esiste alcun premio né vincita equivalente oppure che qualsiasi azione volta a reclamare il premio o altra vincita equivalente è subordinata al versamento di denaro o al sostenimento di costi da parte del consumatore.
L'organismo che esercita l'attività di vigilanza in materia è l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM – Antitrust) cui competono poteri di sospensione e di inibizione dei comportamenti illeciti ai sensi della normativa fin qui richiamata, nonché poteri di carattere sanzionatorio. L'Autorità può agire d'ufficio ovvero su istanza di ogni soggetto o organizzazione che ne abbia interesse e, una volta esaminato ed approfondito il caso ad essa sottoposto, ha il potere di imporre al professionista di cessare la pratica commerciale scorretta eliminandone in tal modo anche gli effetti; a tal fine, ha altresì la facoltà di compiere delle investigazioni ed avvalersi dell’istituto della Guardia di Finanza. Qualora vi siano motivi urgenti che giustifichino l’interruzione immediata della pratica commerciale scorretta, l’AGCM, attraverso un provvedimento che ne contenga le motivazioni, può anche sospendere provvisoriamente la pratica commerciale prima di averla esaminata approfonditamente ed essere giunta ad una decisione definitiva. L’Autorità ha dunque:
poteri istruttori ovvero: la possibilità di richiedere informazioni al proprietario del mezzo di diffusione della pratica sul committente, qualora esso non sia conosciuto; la facoltà di chiedere a soggetti terzi informazioni e documenti rilevanti ai fini dell’accertamento; la prerogativa di disporre di compiere ispezioni e disporre perizie ed analisi economiche;
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poteri sanzionatori ovvero la possibilità di applicare sanzioni amministrative in diversi casi;
poteri decisori ovvero: il potere di vietare la diffusione o la contaminazione della pratica scorretta; il potere di ordinare la pubblicazione del provvedimento per estratto a cura e a spese del professionista; il potere di ottenere dal professionista responsabile, esclusi i casi di particolare scorrettezza e gravità della pratica, l’assunzione dell’impegno di porre fine alla violazione, cessando la diffusione della pratica commerciale o modificandola in modo da eliminare i profili di illegittimità.
Il procedimento si articola in tre fasi:
1. una fase precedente all’istruttoria in cui l’Autorità verifica la regolarità e la completezza della richiesta e acquisisce ogni elemento utile ai fini dell’accertamento e della valutazione del caso, comunica l’avvio del procedimento al professionista e lo invita ad eleminare l’eventuale scorrettezza;
2. una fase di istruttoria in cui spetta al professionista dimostrare la correttezza della pratica commerciale posta in essere (inversione dell’onere della prova);
3. una fase decisoria nella quale l’AGCM emana il suo provvedimento definitivo che dichiara o meno la scorrettezza della pratica; in caso positivo il provvedimento dispone sia il divieto di utilizzare tale prassi che la relativa sanzione49.
Nel caso in cui la pratica sia stata preventivamente autorizzata con un provvedimento della stessa Autorità Garante che, quindi, ne ha riconosciuto la correttezza, l’unico modo che gli interessati hanno per la sua inibizione è quello di fare ricorso contro il provvedimento autorizzativo davanti al giudice amministrativo.
49 Le decisioni vengono pubblicate sul bollettino dell’AGCM e possono essere oggetto di
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Infine è utile sottolineare che il Codice agli articoli 27-bis, 27-ter e 27-quater riconosce la validità dei codici di condotta e di autodisciplina come strumenti ausiliari a quelli previsti per legge di tutela del consumatore. Tra questi codici è possibile annoverare anche il Codice di Autodisciplina pubblicitaria visto nel paragrafo precedente.