Come già accennato in precedenza, la fisionomia della responsabilità dell’odv è stata modificata dal d.lgs. 231/2007, in materia di antiriciclaggio, in particolare con l’art. 55, che sanziona l’omissione della “comunicazione” di cui all’art. 52, comma 2. Innanzitutto, siamo in presenza di una discrasia tra i quattro tipi di comunicazioni previsti dalla disposizione cui si rinvia ed il termine singolare nella vera e propria norma incriminatrice. Un primo tipo di comunicazioni (art. 52, comma 2, lett b) è rivolto al legale rappresentante, dunque ha natura esclusivamente “interna” all’azienda; attribuirgli una rilevanza penale rischia di costituire un eccessivo carico di responsabilità, oltre a creare uno sbilanciamento con le sanzioni esclusivamente amministrative per omissioni di segnalazione sospette alle autorità esterne (art. 57). Similmente, per le comunicazioni all’autorità giudiziaria di cui alle lettere a) e c), non sembra logico il rimprovero penale per l’omessa segnalazione di una violazione, a fronte di quello amministrativo per la violazione stessa. Resta così la comunicazione di cui al punto d).424
Secondo alcuni autori, la nuova disciplina avrebbe modificato la fisionomia della responsabilità dell’odv, introducendo una vera e propria posizione di garanzia425. Il fulcro di questa interpretazione risiede nel fatto che l’odv è tenuto alla sorveglianza sull’applicazione di una legge: cade dunque quella sorta di diaframma che gli impediva di legare direttamente la propria attività all’impedimento dei reati, dal momento che viene chiamato a vigilare direttamente
423 Cfr. Cass., sez. IV, 2002, C.E.D., n. 223214; Cass. sez. IV, 2008, C.E.D. n. 238957. 424 T.E.ROMOLOTTI, 2008, pp. 89-90.
su norme preventive, e non più su modelli che sono approntati in relazione a queste (art. 52).426
Ciò avrebbe comportato un appannamento della distinzione tra la sorveglianza sul modello organizzativo e la vigilanza sul rispetto della legge, rendendo “meno remota” la possibilità di configurare una posizione di garanzia427.
Può in proposito apparire piuttosto problematica la convivenza tra questi due assetti: l’organismo si trova infatti ad agire con differenti mansioni e differenti responsabilità a seconda della materia trattata, e della tipologia del rischio penale in questione. Non sono infatti mancate preoccupazioni: l’odv acquista rilevanza esterna, e si vede indebolendo il suo (presunto) carattere volontario come anche la cospicua capacità di autodeterminazione ed autoregolamentazione. Nell’ottica dei singoli membri, oltre all’aggravio di responsabilità, è da considerare la maggiore competenza richiesta in questo specifico campo (certamente, non uno tra i più semplici del panorama criminologico)428.
Secondo altra parte della dottrina, non si potrebbe aderire a tale ipotesi, in quanto l’attività di segnalazione non riesce, di per sé, ad incidere sulla dinamica del reato, e non costituirebbe, quindi, quella fondamentale attribuzione del potere impeditivo indispensabile ad ogni garante; inoltre, l’inosservanza del dovere di comunicazione sarebbe già legata ad una sanzione specifica, indipendente dal reato che è diretta ad impedire429.
Non è possibile separare l’analisi dei profili di responsabilità dell’organismo di vigilanza dalla variabile della sua composizione e della sovrapposizione di questo con altri organi della società. Il problema essenziale che si pone è infatti come, ammesso di poter affidare le funzioni dell’odv ad un altro organo, quest’ultimo debba comportarsi.
Innanzitutto, pur generando il problema del controllo di se stesso, dal punto di vista del flusso informativo l’assegnazione dell’incarico di odv ad un altro organo societario può essere di notevole giovamento, mettendo l’organismo in
426 T.E.ROMOLOTTI, 2008, p. 90. 427 T.E.ROMOLOTTI, 2008, p. 90. 428 T.E.ROMOLOTTI, 2008, pp. 91-92.
una posizione privilegiata per la raccolta e la gestione delle informazioni su particolari temi (si pensi alla varietà delle informazioni in materia economica e contabile cui devono avere accesso i sindaci o i revisori contabili), o persino per acquisire una visione generale dell’impresa (nel caso dell’assegnazione di questo compito a uno o più membri del consiglio di amministrazione). È altrettanto vero che una migliore informazione potrebbe essere raggiunta anche attraverso una più accurata organizzazione degli obblighi di comunicazione interna, come pure se un singolo membro di questi altri organi entrasse a fare parte dell’odv. A tal proposito, alcuni autori sostengono che tali soggetti, che ricoprono un doppio incarico, debbano svolgere “la funzione di vigilanza sul modello organizzativo avvalendosi anche delle prerogative connesse alla loro qualifica ‘originaria’”430,
inclusi i poteri ad essa legati, e dunque non solo la persona fisica eserciterebbe diversi poteri con diverse conseguenze in tema di responsabilità, ma nel medesimo odv vi sarebbe un accostamento di varie posizioni giuridiche, senza però che l’intero organo possa beneficiare di una sorta di sommatoria delle stesse.
Nel caso della sovrapposizione totale tra l’odv ed uno degli altri organi societari, resta il dubbio se propendere per una rigida separazione dei differenti regimi di responsabilità, o contemplare l’idea di una attrazione del paradigma meno gravoso a quello più importante. Il presente ragionamento deve però tenere conto di due caveat: da un lato, la dottrina non è sicura nello stabilire posizioni di garanzia in capo ai vari organi societari, come brevemente illustrato nel secondo capitolo; dall’altro, un’attrazione della responsabilità non potrebbe in ogni caso comportare un’osmosi dei poteri, che porterebbe ad una confusione dei campi di intervento: pur riconoscendo, ad esempio, che il collegio sindacale può intervenire in maniera più diretta e pregnante nelle dinamiche endosocietarie, ciò non significa che possa farlo oltre il raggio d’azione che gli è proprio (quello della materia economica, con esclusione delle prerogative riservate ai revisori dei conti).
Probabilmente, anche per tali problematiche, migliori prospettive sono offerte dalla teoria che rinuncia ad esprimere un giudizio aprioristico sull’esistenza di una posizione di garanzia dell’organismo, osservando che proprio
la sorveglianza sui modelli dia la possibilità di “intercettare una sequenza fondamentale nello sviluppo di vicende illecite, rallentarne il corso e, se il modello adottato gliene conferisce il potere, irrogare sanzioni o promuovere il relativo procedimento”431. Ogni considerazione sui poteri in concreto esercitabili deve quindi essere formulata sulla base del reale modello adottato, mentre seguirà l’analisi della rilevanza del contributo causale in relazione al caso specifico. In questo senso, per entrambi gli aspetti citati, si dovrà tenere in conto la composizione di quel particolare odv.
Alcuni autori escludono la responsabilità in termini di posizione di garanzia, ma la ammettono per i singoli componenti “a titolo di concorso se dolosamente sono rimasti inerti dinanzi a fatti delittuosi commessi in violazione dei modelli organizzativi settoriali, agevolando con l’inerzia la commissione dei reati realizzati nell’interesse o a vantaggio dell’ente”432. In proposito, sorge qualche
dubbio sull’interpretazione di questa teoria, che appare contraddittoria; l’unica soluzione dovrebbe essere quella di ritenere che i suoi sostenitori si rifacciano ad una nozione di posizione di garanzia, per così dire, del tutto sganciata dalla verifica dell’effettivo contributo causale dell’omissione sulla dinamica criminosa principale.
In molti casi, dunque, la dottrina fa leva sulla differenza tra la posizione di controllo e una condotta inerte che sì agevola il reato, ma resta esclusa dall’ambito del penalmente rilevante.433 La violazione degli obblighi di cui l’odv è titolare potrà costituire al più fondamento per la rimozione di uno o più componenti434.
Da questa nostra analisi restano inoltre esclusi i casi in cui uno o più componenti abbiano scientemente contribuito a causare un evento-reato, per esempio con l’omissione di un’attività connessa al loro compito di vigilanza435,
che dovrebbero ricadere nella dinamica del concorso di persone o, eventualmente, nel favoreggiamento. 431 A.NISCO, 2009, p. 386. 432 S.PANAGIA, , p. 165. 433 V.ELNER, 1997, p. p. 2249. 434 Cfr. L. ANTONETTO, 2009, pp. 75 ss.
Qualche ulteriore considerazione è possibile in relazione al delicato caso dei reati colposi.