Come si è visto, la posizione di garanzia consente l’imputazione del soggetto che ne è titolare con il meccanismo del concorso omissivo improprio. Due sono i principali filoni di critica a questa impostazione.
La prima e fondamentale posizione è quella che spinge a valorizzare il dato puramente letterale dell’art. 40, comma 2, il quale menziona un “evento”; se si accorda a questo termine il significato di “evento naturalistico”, è palese l’impossibilità di applicare tale paradigma di imputazione a tutti i reati di mera condotta e, in ogni caso, privi di tale risultanza. Vi sarebbe, infatti, una sorta di
364 Cfr. Cfr. Sent. Cass. SS.UU., 24 aprile 2004 (Thyssenkrupp), in Diritto Penale
Contemporaneo, Considerato in diritto, § 4.
365 È questo l’interessante rilievo della Suprema Corte commentando l’individuazione della figura in relazione al caso Thyssenkrupp (Cass. SS.UU., 24 aprile 2004), cit., Considerato in diritto §12.
reciproca interferenza, per così dire, parassitaria con l’art. 110: da un lato, il concorso si espanderebbe per includere ogni apporto concorsuale in presenza di un obbligo di attivarsi; dall’altro, il concetto di evento si espanderebbe fino ad essere assimilabile a quello di “reato”, previsto dall’art. 110. Al contrario, i sostenitori di tale teoria affermano che, considerando la funzione di rendere equivalenti la condotta attiva e quella omissiva, l’evento deve essere solo il secondo termine di paragone della relazione causale. Le condotte così escluse dalla rilevanza di questa figura si potrebbero considerare nell’ambito del concorso morale366.
Le critiche a tale impostazione fanno leva su considerazioni sistematiche: nel nostro sistema, infatti, è contemplato il caso (art. 116 c.p.) di un evento causato anche da contributi omissivi in un contesto plurisoggettivo367; inoltre, negare questa costruzione sarebbe contraddittorio laddove si ammette la possibilità della cooperazione colposa anche in forma omissiva (art. 113), come pure va ricordato che il termine “evento” sia suscettibile di indicare anche un più esteso “evento giuridico”, non semplicemente naturalistico368. La replica afferma,
essenzialmente, come l’art. 116 contempli un’ipotesi di versari in re illicita, ma nulla aggiunge circa la fattispecie di concorso omissivo per omesso impedimento369.
La seconda, principale elaborazione critica su questo modello di responsabilità argomenta intorno ad una distinzione tra diverse tipologie di obbligo: mentre la violazione di un obbligo di garanzia rileverebbe automaticamente come concorso omissivo improprio, quella di un obbligo di sorveglianza dovrebbe essere assistita da una autonoma previsione normativa.370 Questo secondo tipo di obbligo viene definito come il dovere di “vigilare su altrui attività per conoscere dell’eventuale commissione di fatti offensivi e di informare il titolare o il garante del bene”.371 Al contrario, l’unico che potrebbe fondare una
366 Principale sostenitore di tale teoria è L.RISICATO, 2011, pp. 378 ss. 367 P.SEMERARO, 2006 pp. 588-589.
368 Si veda, ad esempio, l’elaborazione di I.LEONCINI, 1999, p. 362 ss. 369 L.RISICATO, 2011, p. 398.
370 F.MANTOVANI, 2007, p. 156. 371 F.MANTOVANI, 2007, p. 158.
responsabilità per omissione sarebbe quello tale da comportare un affidamento del bene al soggetto pressoché completo, in virtù di un potere tanto forte da avere effettivamente possibilità di impedire l’evento. In questo senso, vi è margine per utilizzare la teoria della signoria sulla fonte di pericolo per così dire in controluce, servendosi di essa per determinare la presenza o l’assenza di un potere particolarmente incisivo.372
Alcuni studi mirano ad approfondire i requisiti dei poteri che contraddistinguono l’obbligo di impedimento, sottolineando in pimis la necessità di un controllo dal fondamento giuridico, e non meramente naturalistico373. Se si legge nel potere di impedire un reato altrui un filtro di natura causale, è chiaro che questo deve essere astrattamente, potenzialmente in grado di risolvere favorevolmente la situazione di pericolo374. Un’ulteriore restrizione del concetto viene dalle ricostruzioni che richiedono al potere di manifestarsi non in una mera possibilità, ma in una vera e propria condizione di potestà, dunque un attributo giuridico cui corrisponda la soggezione di un altro soggetto (escludendo, per esempio, la denuncia di fatti penalmente rilevanti, che pur potrebbe, in concreto, essere contributo determinante per stroncare la dinamica criminosa).375 I rilievi critici mossi a queste teorie, pur apprezzando il rigore che evita di cadere nell’insidia della responsabilità per fatto altrui, si concentrano su una stonatura: affermare che solo gli impedimenti che vanno ad interferire con la condotta di altri, e non quelli che si frappongono, per esempio, tra questa ed il verificarsi di un danno per la vittima, possano costituire un equivalente della fattispecie attiva ai sensi dell’art. 40, comma 2376, manca di considerare l’altra norma del combinato
disposto: è infatti soltanto grazie all’art. 110 che si può determinare quel legame causale necessario a configurare il concorso; e tale norma non sembra legittimare ad una lettura restrittiva.377 Un’altra obiezione è quella che segnala l’anticipazione dell’accertamento causale in merito al potere (collocato tra gli elementi della
372 A.FIORELLA, 1985, in particolare, pp. 201 ss. 373 Già G.GRASSO, 1983, pp. 320 ss. 374 I.LEONCINI, 1999, pp. 73 ss. 375 N.PISANI, 2003, pp. 62 ss. 376 N.PISANI, 2003, p. 65. 377 P.SEMERARO, 2006, pp. 592 ss.
quaestio facti378) al piano astratto della posizione di garanzia, antecedente logico della determinazione dell’evento. Infine, i comportamenti omissivi esclusi per effetto di questa teoria, potrebbero rilevare come concorso morale; tuttavia, a prescindere dalle problematiche specifiche di questa figura, non pare realistico che la determinazione di un soggetto a compiere un reato possa essere istigata o rafforzata dalla mancata attuazione dei poteri di un garante (se assumiamo che quei poteri non siano in astratto tali da impedire il reato).379 È bene ricordare, in ogni caso, come la condotta dei garanti potrebbe rilevare anche in un’altra forma, cioè come condotta attiva di specifiche fattispecie (come quelle attinenti alla falsità delle relazioni previsti dalla disciplina societaria).
Una stimolante teoria, debitrice della scuola tedesca del normativismo, di cui propone alcune varianti, individua due momenti nell’attribuzione della responsabilità: da un lato, la tipicità (che attiene al principio di determinatezza) e dall’altro l’imputazione (in cui viene in causa il vincolo della personalità della pena). La norma penale (detta primaria) va a costituire e riconoscere alcuni soggetti di diritto, attribuendo uno status, cioè un insieme di situazioni giuridiche soggettive riconosciute: è il fondamento dell’imputazione. Soltanto una successiva norma secondaria tipizzerà le modalità di violazione del dovere giuridico che la prima aveva posto, conferendo all’atteggiamento umano tipicità, e dunque rilevanza. Pertanto, mentre il soggetto viene individuato ex ante, e ciò comporta la delimitazione della sua sfera di influenza, la verifica ex post si occupa di controllare che l’evento sia “realizzazione di quel rischio che rientra nella sfera di competenza del soggetto, delimitato dagli obblighi giuridici”380. Gli obblighi in relazione alle altrui condotte sono derivati da rapporti relazionali all’interno di strutture pluripersonali complesse, ed hanno ad oggetto il controllo dell’attività altrui.381 Tali obblighi sono di diverso tipo: complementari, sinergici o “eterotropi”, e dalla violazione di questi ultimi discende la responsabilità per
378 C.PEDRAZZI, 2003, p. 735. 379 Così A.NISCO, 2009, pp. 198 ss. 380 L.CORNACCHIA,2004, pp. pp. 421-422. 381 L.CORNACCHIA, 2004, pp. 518 ss.
l’illecito altrui, a condizione che l’assetto organizzativo all’interno del quale vengono intessuti questi rapporti sia orientato ad un fine382.
Come si può riscontrare, le varie teorie non possono fare a meno di confrontarsi con il delicato tema della causalità, tanto nei reati omissivi, quanto nelle fattispecie concorsuali. Diversi autori hanno ricordato come la condotta dell’omesso impedimento vada valutata in relazione alla propria efficacia sul piano eziologico, da provare in concreto.383 Un altro approccio nota come l’interferenza della condotta umana dell’esecutore impedisca di tracciare un legame causale tra la condotta del garante e l’evento/reato; una soluzione potrebbe essere quella di analizzare il rapporto tra le due condotte, ma non sembra che la struttura della condicio sine qua non sia adeguata a ciò. Conseguentemente, viene proposta “una relazione di carattere ‘strumentale’, […] un nesso di funzionalità delle condotte di partecipazione rispetto alle dinamiche di realizzazione di un determinato fatto di reato”; vengono così valorizzati tutti quegli elementi, di norma irrilevanti per le singole fattispecie speciali, che tuttavia in tale contesto plurisoggettivo sono in grado di acquisire un peso sul piano causale.384 In questo
schema, la responsabilità per omissione si avrà se il potere – oltre ad essere riconosciuto dalla legge al fine di impedire il reato – sarà “obiettivamente utile al raggiungimento del risultato sotteso all’obbligo giuridico trasgredito”.385