Come intuibile, si scorgerebbe una – quasi classica – contrapposizione tra la considerazione dei dati personali nell’ordinamento statunitense ed in quello dell’Unione europea. Difatti, se da un lato il dato personale venisse reputato un mero bene giuridico con valore economico, che in quanto tale si limitasse ad essere mero oggetto di scambio e produttore di profitto, dall’altra al dato personale verrebbe riservata una posizione, anche eticamente, più elevata, essendo questo ricompreso nel più ampio diritto fondamentale alla privacy e, più recentemente, essendo stato persino scorporato dal diritto fondamentale alla riservatezza, per divenire oggetto autonomo di tutela a livello “costituzionale”662.
659 Ibidem.
660 M.J. Becker, The consumer data revolution: The reshaping of industry competition and a new
perspective on privacy, cit., pagg. 213-218.
661
Ciò si deve sia all’interessamento delle diverse autorità garanti della privacy nel territorio europeo, sia agli scandali resi noti negli Stati Uniti sullo spionaggio e la raccolta indiscriminata di dati da parte del governo americano. V. nota 14 supra.
662 Ci si riferisce qui al più recente articolo 8 della Carta dei diritti fondamentali che riconosce la
rilevanza essenziale dei dati personali e della necessità di tutelarli per garantire in via autonoma, quale beni giuridici protetti distinti dal più ampio bene giuridico alla riservatezza (tutelato all’articolo 7 della medesima Carta).
Orbene, se dal punto di vista meramente giuridico è possibile individuare questo tipo di partizione, dal punto di vista giuridico-economico, sarebbe invece possibile riconoscere un diritto di proprietà sui dati personali, propri o altrui, definendo così se e a quali condizioni siffatto diritto di proprietà possa essere trasferito e ceduto. Anche sotto questo profilo è evidente una differenza tra gli approcci regolamentari UE e USA663, che si potrebbe persino sostanziare nell’opportunità di distinguere
tali due ordinamenti relativamente agli orientamenti adottati in ordine alla privacy ed alla tutela dei dati personali in termini di definizioni e allocazioni differenti di diritti di proprietà, concernenti le informazioni personali e i limiti di commerciabilità di questi ultimi664.
Oltre a dare per scontato che il dato sia un bene, giuridico e/o economico, è tuttavia necessario definire cosa sia un dato personale, perché solo così sarà possibile comprendere su cosa materialmente operino le attuali logiche di mercato e come sia possibile tutelarlo e, di conseguenza, tutelare il corretto funzionamento del mercato. Ciò vale giacché la tutela giuridica talvolta viene estesa ai generici dati, altre volte (la maggior parte, per la verità) copre esclusivamente i dati personali. Tra questi, una protezione ancor più severa è prevista per i dati sensibili. Mentre altre particolari tutele sono invece previste per i metadati, vale a dire per i cosiddetti “dati sui dati” (ossia dati che possono essere derivati dall’uso di altri dati che ne rappresentano il contenuto principale)665.
Ora, generalmente in dottrina si tende oramai ad adottare quella definizione di dato personale che è stata approntata dalle Linee guida OCSE del 1980 (modificate più recentemente nel 2013666) che è giunta sino ai giorni nostri per essere quindi declinata nelle più recenti normative europee e nazionali. Secondo tale definizione, il dato personale è «qualsiasi informazione relativa a un individuo identificato o
identificabile» (articolo 1, paragrafo 1, lettera b). D’altra parte, ancor più
dettagliatamente, il dato personale e sensibile sarebbe invece quello che, inter alia, è potenzialmente in grado di rivelare l’origine razziale, le opinioni politiche, le
663 W. Kerber, Digital Markets, Data, and Privacy: Competition Law, Consumer Law, and Data
Protection, cit., pag. 15.
664
Ibidem.
665 C. Focarelli, La privacy. Proteggere i dati personali oggi, pagg. 28 e segg. 666 Si v. cap. II.V. supra.
convinzioni personali, tra cui quelle religiose, nonché quello concernente lo stato di salute o la vita sessuale di un individuo667.
Sta di fatto che, in quanto informazioni personali dotate delle caratteristiche di un vero e proprio bene giuridico, non solo appartenente alla persona cui fanno riferimento, ma altresì utilizzabile e commerciabile da soggetti terzi (legittimamente, solo se nel rispetto di certe condizioni), i dati personali rappresentano essenzialmente una risorsa.
A fronte di questa concezione è però necessaria una partizione tra la natura personale e quella economica di siffatta risorsa. Quella personale, invero, riguarda meramente l’individuo titolare del dato. Diversamente, se il dato venisse considerato quale risorsa economica – intangibile ed essenziale668 –, il valore dello
stesso potrebbe certamente andare a vantaggio del soggetto che ne è titolare, ma altresì a vantaggio di soggetti terzi che ne siano venuti a disposizione669. È evidente che, avendo un valore economico, i dati personali possono divenire fonte di guadagno per quella parte di mercato che li produce o li tratta670. E poiché larga parte del mercato si è sviluppata mediante le tecnologie digitali, sfruttando queste ultime per facilitare o velocizzare i processi di domanda e di offerta, il dato personale è divenuto un driver dell’economia digitale. Quest’ultima, nonostante avvenga in un ambiente digitalizzato e virtuale, deve però rimettersi al rispetto delle disposizioni più classiche che regolano l’assetto economico reale tradizionale671.
Ed è in questa prospettiva che entrano in gioco i Big Data, analizzati nel paragrafo seguente.
667 Ibidem. 668 Ibidem.
669 Focarelli rileva che nel corso del 2010 si sia giunti a raccogliere addirittura circa mille miliardi
di gigabyte di dati personali e perciò sarebbe indubbio che gli stessi rappresentino un core asset per l’economia. Ibidem, pagg. 62 segg.
670 K.A. Bamberger, D.K. Mulligan, Privacy on the books and on the ground, in Stanford Law
Review, 2011, 63, 187, pag. 65.
671
P. Jones Harbour, The Transatlantic Perspective: Data Protection and Competition Law, cit., pag. 233; V. anche M.K. Ohlhausen, A.P. Okuliar, Competition, Consumer Protection, and The