Peraltro, in aggiunta ai sistemi sopra illustrati, è necessario considerare altri importanti e usuali meccanismi per la raccolta del consenso informato sul trattamento delle informazioni personali nel settore digitale che danno origine a problematiche analoghe a quelle già esaminate, per quanto concerne la scarsa consapevolezza che l’utente ha nel momento in cui accorda il proprio consenso al trattamento dei dati.
Segnatamente, si fa riferimento ai sistemi di opt-out e ai meno diffusi sistemi di
opt-in.
Siffatti due sistemi rappresentano, essenzialmente, diverse opzioni di default, attraverso le quali l’interessato può scegliere il livello di trattamento dei propri dati. In particolare, il primo sistema di opt-out implica che l’individuo, dinanzi alla scelta se consentire o meno il trattamento dei dati, debba avanzare una richiesta esplicita per non essere successivamente incluso in un programma di elaborazione delle informazioni che siano poi divulgate a società diverse da quella che le raccoglie. Pertanto, dette società divulgheranno dati a società terze solo nel caso in cui l’interessato non si opponga esplicitamente e attivamente, presentando un’istanza
766
V. cap. II.VIII. supra.
767 Ibidem, pag. 33.
che nella pratica spesso si riduce alla deselezione della precisa opzione che si riferisce alla divulgazione a terzi, tra le varie opzioni figuranti come già selezionate, ad esempio, al momento dell’iscrizione presso un sito web.
La seconda opzione di default, che richiede un sistema di opt-in, prevede che l’impresa interessata divulghi informazioni dell’individuo a terzi, esclusivamente nel caso in cui l’individuo stesso si sia attivamente espresso in tal senso. Nell’esempio illustrato sopra, sarebbe l’individuo a dover selezionare personalmente l’opzione corrispondente alla possibile divulgazione a terzi769. Si è riscontrato come, di norma, le società americane utilizzino sistemi di opt-out, mentre in Europa sia più diffuso il sistema di opt-in, anche perché già previsto dalla direttiva 95/46 e, poi, dal GDPR. L’automatismo della scelta qui considerata rileva poiché i consumatori tendono, sempre per un automatismo dettato forse da convenienza personale, a aderire alle selezioni del sistema offerto (spesso quello di
opt-out) senza rendersi consapevoli della scelta effettuata e delle conseguenze della
medesima770. Le ragioni per cui gli utenti-consumatori aderiscono ai sistemi di
default sono numerose. Tra i vari motivi, certamente rileva il fatto che essi credono
che le opzioni prestabilite siano determinate direttamente dal legislatore; inoltre, l’attività di modifica delle opzioni può comportare costi in termini di tempo per il consumatore che egli non ha intenzione di sprecare; ancora, e più sorprendentemente, se l’opzione automatica rappresenta lo status del momento, il consumatore può ritenere che lo stesso, una volta modificato, comporti una situazione diversa e svantaggiosa in cui le perdite sono superiori ai guadagni. È alla luce di queste motivazioni che una modifica nelle opzioni di default rappresenta spesso un cambiamento di una scelta molto più ragionata771.
Ad ogni modo, la prassi ed alcune ricerche statistiche dimostrano che malgrado sia prevalente l’uso dei sistemi di opt-out, nonostante con i medesimi sistemi i consumatori avrebbero comunque la facoltà di deselezionare le impostazioni già predefinite e poi non lo facciano, la loro reale preferenza rivelerebbe piuttosto un’intenzione contraria agli effetti dei sistemi in questione. Dunque, in sintesi, pur
769 J. Bouckaert, H. Degryse, Default Options and Social Welfare: Opt In versus Opt out, in Journal
of Institutional and Theoretical Economics, 2013, 169, pagg. 468 segg.
770 Ibidem; F.J. Zuiderveen Borgesius, Improving Privacy Protection in the area of Behavioural
Targeting, cit., pag. 411.
771 J. Bouckaert, H. Degryse, Default Options and Social Welfare: Opt In versus Opt out, cit.,
non volendo che i propri dati vengano trattati da terzi, i consumatori, per ragioni di comodità, non deselezionano le opzioni già predefinite e non concretizzano le proprie reali intenzioni772.
Di conseguenza, le diverse scelte automatiche di raccolta e possibile divulgazione dei dati portano a risultanze diverse, poiché quando la scelta ricade sull’opt-in l’impresa che raccoglie i dati dovrà fare affidamento sui soli dati dell’individuo che essa ha conservato, senza possibilità di divulgarli a terzi, né di combinarli con altri dati. Nel caso di aziende che commercializzano prodotti e servizi, ciò si traduce,
inter alia, nell’impossibilità per l’impresa di praticare una discriminazione nel
prezzo offerto al consumatore. Diversamente accade quando l’impresa può fare affidamento anche su dati raccolti da terzi o sulla possibilità di divulgarli per poi combinarli con le informazioni da essa raccolte. In tal modo è possibile, avendo a disposizione molteplici informazioni, come detto, ad esempio, praticare una discriminazione sui prezzi offerti al consumatore ed ottenere dunque un maggiore profitto773.
Si registrano tuttavia punti di vista diversi per quanto riguarda la migliore scelta in termini di opt-in e di opt-out. Invero, secondo Bouckaert e Degryse, negli Stati Uniti la scelta del meccanismo di opt-out sarebbe prevalente perché i risultati da questa apportati in termini di benessere sociale sarebbero superiori rispetto a quelli apportati, ad esempio, dallo strumento dell’anonimizzazione che viene generalmente utilizzato in combinata o in alternativa con l’opt-in774. In realtà, se
poi si va ad analizzare la reale volontà di ogni singolo individuo, emerge come, in linea di principio, in relazione alla medesima scelta, una parte minore di soggetti abbia accettato determinate condizioni mediante il sistema di opt-in, mentre un numero di molto superiore, posto dinanzi a un sistema di opt-out, si sia limitato a aderire, senza effettuare una scelta realmente consapevole o voluta775. Ciò porta a credere che sarebbe preferibile adottare meccanismi di opt-in anziché di opt-out, cosicché agli individui venga data l’effettiva possibilità di compiere una scelta conscia, anche in ragione del fatto che si è offerto l’impulso idoneo per riflettere
772 Per esempi pratici di aderenza ai sistemi di opt-out si v. ibidem, pag. 470.
773 Per esempi pratici di aderenza ai sistemi di opt-out, con reale intenzione di ottenere le
conseguenze dell’opt-in, si v. ibidem.
774 Ibidem. 775 Ibidem.
previamente sulla scelta da adottare776. In tal modo, se gli utenti riflettessero
davvero prima di adeguarsi alla scelta altrui sul trattamento dei propri dati personali, essi preferirebbero certamente sistemi di opt-in. Ed è quello che generalmente preferisce anche la dottrina – o almeno quella europea.
Peraltro, a discapito delle teorie per cui le imprese trarrebbero maggior vantaggio se i dati dei loro consumatori venissero raccolti con il sistema di opt-out, la dinamica dell’opt-in denoterebbe ugualmente alcuni vantaggi per le imprese che potrebbero profittare di informazioni personali di consumatori altamente qualificati e risolutamente interessati ai prodotti offerti, perché gli stessi avrebbero previamente riflettuto sull’opportunità di conferire o meno i propri dati, determinandosi coscientemente per la risposta positiva777. Peraltro, anche seguendo
dette tesi, il preferibile sistema di opt-in potrebbe ugualmente essere modellato alla luce di particolari esigenze connesse alle specificità in base alle quali si può esprimere un consenso778.
Come sopra descritto, gli utenti tendono a adeguarsi a scelte predeterminate altrui. Così, il paradosso che si verifica per quanto concerne la riservatezza personale riguarda il fatto che i consumatori, con facoltà di disporre dei propri dati come meglio credono, si contraddicono e contraddicono il loro miglior interesse nel momento in cui, in presenza di sistemi di opt-out, si limitano passivamente ad accettare tutte le opzioni già selezionate. In questo modo, essi sostanzialmente non conseguono la massimizzazione dell’utilità per la soddisfazione dei propri interessi, di fatto cedendo all’impresa (che utilizza i loro dati) la possibilità di conseguire la massimizzazione di interessi contrapposti, vale a dire la massimizzazione del proprio profitto. Ciò emerge altresì dal fatto che le informative sulle privacy più lunghe e dettagliate vengono percepite dall’utente come difficilmente comprensibili. Al contrario, informative più vaghe e scarne di spiegazioni sembrano al consumatore meno intrusive e, dunque, egli tenderà ad adeguarvisi con più convinzione779, innescandone il paradosso di cui sopra.
776 W. Kerber, Digital Markets, Data, and Privacy: Competition Law, Consumer Law, and Data
Protection, cit., pag. 12.
777 L. Esteban, J.M. Hernandez, Direct Advertising and opt-in provisions: Policy and market
implications, in Information Economics and Policy, 2017, pag. 2.
778 M.J. Becker, The consumer data revolution: The reshaping of industry competition and a new
perspective on privacy, cit, pagg. 213-218.
779 A. Acquisti, J. Grossklags, What Can Behavioral Economics Teach Us About Privacy?, cit.,
Nonostante tutto, sotto il profilo della tutela, pare che i sistemi di opt-in apporterebbero più benefici al singolo consumatore garantendo il suo diritto alla riservatezza e il diritto all’autodeterminazione rispetto alla libera scelta da effettuare.
Con riferimento alla questione sopra affrontata permane comunque una partizione tra i sistemi per l’espressione delle preferenze in UE e negli Stati Uniti, di cui si tratterà brevemente infra.