Orbene, come la maggior parte della dottrina ha sottolineato, si ritiene a questo punto indispensabile distinguere il concetto di privacy, in sé e per sé considerato e descritto nel paragrafo precedente, e di diritto alla privacy, che più interessa ai fini della presente analisi. Entrambi tali elementi dimostrano infatti alcune difficoltà ad essere circoscritti e descritti e conservano finalità ben diverse. Di certo, le due nozioni sono inevitabilmente collegate, poiché senza una nozione di privacy, o di un concreto minimo spunto per concettualizzarla, sarebbe impossibile definire cosa sia e come debba materializzarsi il diritto che la protegge392.
Tuttavia, i due concetti vengono a distinguersi nel momento in cui l’uno (il bene giuridico tutelato – la privacy) implica una definizione di ciò che viene coinvolto dal diritto e di come ciò sia valorizzato, e l’altro (il diritto) implica necessariamente che il bene giuridico debba essere riconosciuto e protetto393.
Tuttavia, convenire che gli individui abbiano un diritto alla privacy non sarebbe sufficiente, perché è invece necessario individuare le modalità più adeguate affinché tale diritto consenta di stabilire e riconoscere una definizione basilare di privacy o, quantomeno, di definire quali siano le attività che gli individui possano mantenere private394. È peraltro opportuno notare che una minima parte della dottrina, identificata con gli esponenti della teoria riduzionista, non ritiene che la privacy meriti un particolare riconoscimento, tant’è che secondo tale tesi ad essa addirittura non corrisponderebbe alcun diritto, poiché nessun interesse tutelato dal diritto alla privacy potrebbe essere concretizzato e tutelato da altri interessi o diritti. Di tal sorta, il diritto alla privacy altro non sarebbe che un insieme di diritti e dunque
392 A. Rengel, Privacy in the 21st Century, cit., 2013, pag. 31. Si v. anche J.M. Van Gyseghem,
Introduction. L’opposition entre la protection de la Vie Privée et les intérêts économiques: dans quelle pièce joue-t-on?, in M.V. Pérez Asinari, P. Palazzi (cur.), Cahiers du CRID, n. 31, Défis du Droit à la Protection de la Vie Privée – Challenges of Privacy and Data Protection Law, Bruylant
2008, pag. 135. Quest’ultimo autore riprende altresì un concetto di privacy fornito dalla Corte europea dei diritti dell’uomo nella sentenza del 29 aprile 2002, caso Pretty c. Regno Unito, ricorso n. 2346/02, secondo la quale «la nozione di “privacy” è una nozione ampia, non suscettibile di
definizione esaustiva. Ricopre l’integrità fisica e morale della persona (X. e Y. C. Paesi Bassi, sentenza del 26 marzo 1985, seria A, n. 91. p. 1, § 22). Talvolta essa può inglobare degli aspetti dell’identità fisica e sociale di un individuo (Mikulic c. Croazia, n. 53176/99, § 53, CEDU 2002-I). (...)» – traduzione informale.
393 A. Rengel, Privacy in the 21st Century, cit., pag. 31. 394 Ibidem, pag. 35.
non rappresenterebbe un diritto diverso e separato, bensì intersecherebbe gli altri insiemi di diritti che tutelano la proprietà395.
Al contrario, per la maggior parte della dottrina, il diritto alla privacy è un diritto distinto che, potenzialmente, detiene una serie di significati, tra cui il diritto al controllo delle informazioni personali, l’autonomia personale, il diritto a non essere sottoposti a sorveglianza o alla tutela dalle ingerenze nel proprio domicilio, o ancora il diritto al controllo del proprio corpo e alle interferenze esterne che su di esso vi possono essere396.
Orbene, per adottare un approccio omnicomprensivo che agevoli lo studio del diritto alla privacy, si ritiene che sia utile partire dalla definizione originaria del termine, fornita dagli studiosi Samuel Warren e Louis Brandeis, i quali, nel lontano 1981, qualificarono il diritto alla privacy come il «diritto ad essere lasciati soli»397. In realtà, siffatta espressione era già stata precedentemente utilizzata dalla Corte Suprema degli Stati Uniti, in un caso in materia di diritto d’autore398, in cui in sintesi il giudice aveva affermato che l’allora imputato aveva il legittimo diritto di “essere lasciato in pace” fino a quando non fosse dimostrato che il medesimo imputato avesse violato un altrui diritto. Pur non trattandosi propriamente di diritto alla privacy, è ora evidente che già nel 1834 la giurisprudenza stava cercando di porre alcune basi per tutelare l’individuo da ingerenze altrui399. È altresì da segnalare che, malgrado non avesse utilizzato la stessa specifica espressione400, qualche anno
prima del saggio di Warren e Brandeis, il giudice Cooley aveva trattato, sebbene in maniera del tutto casuale, del tema della riservatezza dell’individuo in un saggio in materia di illeciti extracontrattuali, ove riteneva che il «right to one’s person may
be said to be a right of complete immunity: to be let alone» fosse da tutelare nei
termini di un diritto della personalità alla riservatezza401.
395
J. Jarvis Thomson, The Right to Privacy, in Philosophy and Public Affairs, 1975, 4, pagg. 295-314, in A. Rengel, Privacy in the 21st Century, cit., pag. 36, note 157 e 158.
396 A. Rengel, Privacy in the 21st Century, cit., 2013, pag. 35.
397 Nella versione originale «the right to be let alone». S. Warren, L. Brandeis, The Right to Privacy,
in Harvard Law Review, 1890, 4, pag. 193.
398
sorvegliare
399 R.B. Standler, Privacy Law in the U.S.A., 1997; si v. altresì N. Lugaresi, Internet, Privacy e
Pubblici Poteri negli Stati Uniti, Giuffrè Editore, 2000, pag. 49.
400 Almeno non nella prima edizione dell’opera. Invece, nella prefazione della seconda edizione
della medesima opera è stata utilizzata l’espressione «the right to be let alone».
401 T.C. Cooley, A Treatise on the Law of Torts or the Wrongs which Arise Independent of Contract,
L’occasione che ha fornito lo spunto a Warren e Brandeis per ripercorrere i precedenti studi in materia di diritto alla privacy e per interessarsene in maniera più approfondita, è scaturita dalla necessità di difendere la moglie di Warren da un danno personale, sociale e reputazionale subìto in seguito alla pubblicazione sulla stampa di alcune sue fotografie402. In sostanza, i due studiosi hanno redatto siffatto
articolo, cardine per la successiva dottrina che si occupa di privacy, proprio in esito allo sviluppo delle nuove tecnologie, come reazione alla creazione, nel 1888, della fotocamera portatile progettata e prodotta dalla Kodak e al conseguente sviluppo del giornalismo di cronaca rosa403. Dunque, essi hanno sostenuto che, in qualche modo, lo sviluppo della tecnologia e del commercio stesse determinando un’invasione massiva nei confronti delle persone, in ragione di intrusioni da parte di estranei nell’area in cui sussisteva un “diritto ad essere lasciati soli”404. Alcuni autori sono giunti persino a sostenere che il lavoro di Warren e di Brandeis costituisca fondamentalmente l’origine di quella branca del diritto che tutela i consumatori, quantomeno negli Stati Uniti d’America405. Dunque, sebbene all’epoca ancora non si riuscisse a comprendere cosa la privacy rappresentasse, i due studiosi ne hanno fornito una nozione che, giuridicamente parlando, si può certamente considerare come la prima di epoca moderna406, frutto della reazione ai tradizionali schemi del property right, del breach of trust, confidence or contract e del physical trespass407.
Perciò, mentre in precedenza poche autorità giudiziarie consentivano agli individui di impedire che altri distribuissero informazioni su di loro, il 1890 – anno di pubblicazione dell’articolo di Warren e Brandeis – ha segnato una linea spartiacque
402 L. Miglietti, Il diritto alla privacy nell’esperienza giuridica statunitense, Edizioni scientifiche
italiane, 2014, pag. 19.
403 M.K. Ohlhausen, A.P. Okuliar, Competition, Consumer Protection, and The Right [Approach]
to Privacy, cit., pag. 125.
404
L. Miglietti, Il diritto alla privacy nell’esperienza giuridica statunitense, cit., pag. 21. Si v. altresì, K. Lachana, Elements of convergence in the historical origins and ideological foundations of the
US and European privacy law: the nexus between the “right to be let alone” and continental jurisdictions, in M. Bottis (cur.), Privacy and Surveillance, Current aspects and future perspectives,
Nomiki Bibliothiki, 2013, pag. 25.
405 M.K. Ohlhausen, A.P. Okuliar, Competition, Consumer Protection, and The Right [Approach]
to Privacy, cit., pag. 121. Per qualche approfondimento in materia di diritto dei consumatori, si
v. cap. II.IX, cap. II.XI., cap. IV.II.
406 F. Pizzetti, Privacy e il diritto europeo alla protezione dei dati personali, Giappichelli, 2016,
pag. 47.
407 Tali istituti erano stati precedentemente utilizzati per tentare, più che di definire la privacy, di
tutelare l’interesse che da essa ne è sempre derivato, ossia nel mantenere riservati gli effetti di cui ogni uomo è titolare. L. Miglietti, Il diritto alla privacy nell’esperienza giuridica statunitense, cit., pag. 21.
a partire dalla quale anche i giudici (inizialmente quindi negli Stati Uniti) hanno iniziato a riconoscere espressamente un diritto alla privacy408.
Secondo alcuni, il diritto alla privacy, così come teorizzato da Warren e da Brandeis, troverebbe il proprio fulcro nel principio di “non violazione della personalità” e, in particolare, l’eredità più importante di siffatta teoria della privacy si concretizza nel rispetto della dignità umana delle persone409.
Pertanto, è comprensibile che nel contesto statunitense la riservatezza, almeno dal punto di vista giuridico, abbia iniziato ad essere riconosciuta e tutelata e si sia poi sviluppata in termini di pretesa legittima degli individui, soprattutto grazie all’attività scientifica e a quella giurisprudenziale che hanno cercato di tutelare la privacy anche attraverso l’uso di istituti giuridici già noti come quelli inerenti il tort
law410.
Orbene, volendo tentare di avvicinarsi ad una definizione condivisa di privacy, come anticipato nel precedente paragrafo, sembra opportuno partire dal presupposto che il suo riconoscimento giuridico sia fondato su di una ragionevole aspettativa di privacy, anziché su di una percezione personale e soggettiva di ciò che la privacy rappresenta411, posto comunque che essa viene generalmente percepita dal singolo come uno spazio vitale privilegiato, entro il quale egli può sperimentare, esercitare e godere della propria singolarità, salvaguardando la
408 M.K. Ohlhausen, A.P. Okuliar, Competition, Consumer Protection, and The Right [Approach]
to Privacy, cit., pag. 126. Stranamente, infatti, il diritto alla privacy non è stato creato
prevalentemente dall’attività giurisprudenziale dei giudici, come d’abitudine nell’ordinamento giuridico USA, bensì da un articolo di dottrina e dall’attività scientifica di due singoli autori. Si v. V.V. Palmer, Three Milestones in the History of Privacy in the United States, cit., pag. 70. Sul fenomeno dell’“esportazione del concetto di privacy” dall’ordinamento statunitense agli ordinamenti europei (in primo luogo, nell’ambito della Convenzione europea e, poi, nell’ambito UE), si v. il commento all’articolo 8 della Carta dei diritti fondamentali di M. Bassini e O. Pollicino, in S. Allegrezza, R. Mastroianni, F. Pappalardo, O. Pollicino, O. Razzolini (cur.), Carta dei diritti
fondamentali dell’Unione europea, Giuffré, 2017, pag. 135.
409 R.C. Turkington, Legacy of the Warren and Brandeis Article: the Emerging Unencumbered
Constitutional Right to Informational Privacy, in Northern Illinois University Law Review, 1990,
10(3), pagg. 479-520, in N.J. King, Fundamental Human Right Principle Inspires U.S. Data Law,
but protections are less than fundamental in M.V. Pérez Asinari, P. Palazzi (cur.), Cahiers du CRID,
n. 31, Défis du Droit à la Protection de la Vie Privée – Challenges of Privacy and Data Protection
Law, cit., pag. 76, nota 25.
410 M.K. Ohlhausen, A.P. Okuliar, Competition, Consumer Protection, and The Right [Approach]
to Privacy, cit., pag. 126. Si v. altresì il saggio del giudice Cooley, citato alla nota 408.
411
J.L. Mills, Privacy the lost right, cit., pag. 21. Questo orientamento ha preso le mosse, in particolare, dalla nota sentenza della Corte Suprema statunitense Katz c. Stati Uniti, 389, U.S. 347, 360 (1967), in cui, il giudice Harlan, favorevole alla proposta di decisione da parte del giudice relatore Stewart ha ritenuto che «[a] person has a constitutionally protected reasonable expectation
of privacy...[T]here is a two-fold requirement, first that a person have exhibited an actual [subjective] expectation of privacy and, second, that the expectation be one that society is prepared to recognize as ‘reasonable’ (...)». Ibidem, pag. 21, nota 65.
propria unicità e personalità412. Pertanto, nell’alveo della ragionevole aspettativa di
privacy e accogliendo quella nozione che occorre necessariamente contestualizzare secondo circostanze e percezioni individuali413, il rispettivo diritto dovrebbe considerarsi almeno altrettanto contestuale414. Orbene, non sembra esservi dubbio che il diritto alla privacy sia oramai globalmente riconosciuto come diritto fondamentale, sia dai documenti giuridici che si analizzeranno infra, sia da consolidata dottrina e giurisprudenza, che lo considerano disceso dai valori basilari dell’autonomia e della dignità umana415. Eppure, vi è addirittura chi considera il diritto alla riservatezza come un diritto più fondamentale degli altri diritti fondamentali, vale a dire un “diritto fondamentalmente fondamentale” (secondo le qualificazioni dottrinali), degno di tutela perché consente l’esercizio e la tutela di altri diritti fondamentali416. Nonostante ciò, esso resterebbe uno dei diritti fondamentali (insieme alla dignità umana, con cui condivide alcune caratteristiche tra le quali, ad esempio, il fatto di rappresentare un diritto “base” per l’esercizio di altri diritti fondamentali)417 più relativo e flessibile rispetto agli altri, poiché è chiamato ad adattarsi non solo al contesto sociale e storico in base all’anzidetta ragionevole aspettativa di privacy dell’individuo in questione, ma altresì oramai, anche e soprattutto, alle esigenze scaturite dallo sviluppo delle nuove tecnologie418. Traslando il concetto “ombrello” di privacy cui si è accennato precedentemente419 alla nozione di diritto alla privacy, si osserva come anche la tutela del bene giuridico dovrebbe essere parallelamente e analogamente estesa fino a divenire comprensiva di un insieme di diversi interessi. Il diritto in esame sarebbe infatti funzionale all’esercizio di altri diritti, senza il cui esercizio la stessa privacy non sarebbe materialmente goduta420. L’evoluzione della privacy in bene giuridico tutelato da
412 K. Lachana, Elements of convergence in the historical origins and ideological foundations of the
US and European privacy law: the nexus between the “right to be let alone” and continental jurisdictions, cit., pag. 32, e in particolare nota 22.
413 V. supra cap. II.I. 414
H. Burkert, Introduction. Dualities of Privacy – An Introduction to “Personal data Protection
and Fundamental Rights”, cit., pag. 18.
415 W. Kerber, Digital Markets, Data, and Privacy: Competition Law, Consumer Law, and Data
Protection, disponibile al sito http://ssrn.com/abstract=2770479, pag. 17.
416 H. Burkert, Introduction. Dualities of Privacy – An Introduction to “Personal data Protection
and Fundamental Rights”, cit., pagg. 14 e 18. Tale espressione è già stata impiegata nel cap. I.I. supra circa la dignità
417 V. cap. I.I. e cap. I.VI. supra.
418 H. Burkert, Introduction. Dualities of Privacy – An Introduction to “Personal data Protection
and Fundamental Rights”, cit., pag. 18.
419 V. cap. II.I.
un diritto che sta alla base di altri diritti fondamentali avverrebbe grazie ad un passaggio teorico da una privacy cosiddetta “passiva” ad una privacy “attiva”. Siffatto passaggio sarebbe stato vissuto da tutti i diritti fondamentali nel corso della loro evoluzione storico-giuridica essendo, in un primo momento, solo enunciati in documenti spesso privi di valore coercitivo (in particolare, ci si riferisce ad alcuni noti strumenti di soft law tra cui, ad esempio, la Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo del 1948)421 e, successivamente, inseriti in atti normativi con valore vincolante e perciò dotati di forza applicativa diretta in sede giurisdizionale422. Detta evoluzione giuridica della natura del diritto fondamentale da passiva ad attiva consente altresì il suo adattamento casistico alle evoluzioni storiche, sociali e tecnologiche, e proprio questo dettaglio rende il diritto alla privacy un concetto ibrido (e non meramente dualistico – passivo e attivo –). Il riconoscimento della sua natura ibrida è giustificato dal fatto che il diritto alla riservatezza rappresenta un insieme di interessi giuridicamente protetti o, comunque, l’esigenza per lo Stato di tutelare il libero sviluppo delle libertà individuali423. Proprio in questa prospettiva, Burkert ha quindi definito il diritto alla riservatezza come un diritto fondamentale per l’esercizio dei diritti fondamentali, a maggior ragione, nel contesto della società dell’informazione424.
Oltre che “meramente” fondamentale, il diritto alla privacy sembra così essenziale per lo sviluppo e la crescita dell’individuo e, perciò, dovrebbe essere riconosciuto tra quelle libertà tutelate come diritti della personalità e come pretese per il mantenimento dell’integrità di un individuo425.
Alla base, dunque, conviene premettere che il diritto alla privacy mira a disegnare una linea di confine tra la sfera individuale e quella collettiva, tra sé stessi e la società, ambendo a garantire all’individuo una zona in cui esistere anche come singolo e non, solo, come un membro della comunità426.
421
Di cui si è fatta menzione nel primo capitolo in relazione alla dignità come valore, v. cap. I.V.
supra.
422 H. Burkert, Introduction. Dualities of Privacy – An Introduction to “Personal data Protection
and Fundamental Rights”, cit., pag. 20.
423 Si v. Puccinelli e Poullet citati in H. Burkert, Introduction. Dualities of Privacy – An Introduction
to “Personal data Protection and Fundamental Rights”, cit., pag. 21.
424 Ibidem.
425 V.V. Palmer, Three Milestones in the History of Privacy in the United States, cit., pag. 68. 426 Si v. T. Emerson, The System of Freedom of Expression, 1970, Random House, pag. 545, citato
in K. Lachana, Elements of convergence in the historical origins and ideological foundations of the
US and European privacy law: the nexus between the “right to be let alone” and continental jurisdictions, cit., nota 18.
Ciò posto, sarà più agevole comprendere come gran parte della dottrina abbia preferito distinguere la cosiddetta privacy decisionale da quella informativa427.
Difatti, riprendendo la distinzione tra privacy passiva e attiva, la dottrina maggioritaria ritiene che la riservatezza abbia una sorta di doppia qualità: da un lato vi sarebbe un elemento prettamente passivo che risponderebbe al concetto di privacy informativa, mentre dall’altro si collocherebbe una concretizzazione più attiva della riservatezza come privacy decisionale428.
Questa partizione, almeno nella dottrina americana che, con l’essenziale contributo di Warren e Brandeis, sembra essere stata il precursore delle teorie sulla tutela della privacy, sarebbe conseguita all’adozione, da parte della Corte Suprema statunitense, di un orientamento giurisprudenziale, che, interpretando il quinto429 e
il quattordicesimo emendamento430 della Costituzione americana, ha ritenuto
427 Si precisa che la denominazione qui è frutto di una traduzione del classico riferimento
anglosassone alla “decisional privacy” e alla “informational privacy”.
428 H. Burkert, Introduction. Dualities of Privacy – An Introduction to “Personal data Protection
and Fundamental Rights”, cit., pag. 20.
429
Il quinto emendamento riguarda sinteticamente le garanzie conferite dall’ordinamento giuridico americano nel contesto del giusto processo e dell’autoincriminazione, e così recita: “No person shall
be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on a presentment or indictment of a grand jury, except in cases arising in the land or naval forces, or in the militia, when in actual service in time of war or public danger; nor shall any person be subject for the same offense to be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public use, without just compensation”.
430 Il quindicesimo emendamento comprende implicitamente una serie di diritti collegati alla
cittadinanza americana, che peraltro viene definita nel primo paragrafo, e riguarda in particolar modo la necessità di garantire a tutti i cittadini una pari tutela da parte della legge. Esso prevede che
«Section 1. All persons born or naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the state wherein they reside. No state shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any state deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws. Section 2. Representatives shall be apportioned among the several states according to their respective numbers, counting the whole number of persons in each state, excluding Indians not taxed. But when the right to vote at any election for the choice of electors for President and Vice President of the United States, Representatives in Congress, the executive and judicial officers of a state, or the members of the legislature thereof, is denied to any of the male inhabitants of such state, being twenty-one years of age, and citizens of the United States, or in any way abridged, except for participation in rebellion, or other crime, the basis of representation therein shall be reduced in the proportion which the number of such male citizens shall bear to the whole number of male citizens twenty-one years of age in such state. Section 3. No person shall be a Senator or Representative in Congress, or elector