Le conclusioni dell'indagine

La Commissione prende in analisi, nell'ambito della regolazione, gli aspetti che sembrano più significativi per incrementare la competitività del settore farmaceutico europeo; la tutela della concorrenza propriamente detta sembra passare in secondo piano, relegata a mero strumento di competitività. In altri termini, la Commissione sembra voler realizzare un'indagine sulla salubrità complessiva del mercato farmaceutico. L'indagine è stata, infatti, criticata da taluni come uno spreco di risorse: la Commissione avrebbe profuso i propri sforzi in un esercizio da cui non sembra essere emersa alcuna linea guida utile in

ordine ai criteri di individuazione delle condotte vietate251_{, ribadendosi, piuttosto,} che grande attenzione verrà accordata all'intenzione perseguita dagli operatori economici nel realizzarle.

In effetti, l’indagine ha avuto come risultato principale di individuare numerosi

deficit regolatori252 _{che, da una parte, erano già ben noti agli stakeholders}253_{, e,} dall'altra, richiederebbero soluzioni fuori dalla portata di DG Comp254_{. Alcuni} Autori contestano, più radicalmente, la credibilità stessa delle risultanze dell’analisi condotta dalla Commissione, su cui la relazione si fonda255_.

Si è detto prima, d’altronde, di come l’indagine perseguisse più finalità distinte: l’individuazione di comportamenti potenzialmente anticoncorrenziali, ma anche l’efficienza del quadro regolatorio ai fini dell’integrazione del mercato unico (preoccupazione, questa, che i diritti di proprietà intellettuale tradizionalmente suscitano nelle istituzioni UE) e della competitività del mercato farmaceutico europeo. In questo senso, non sembra giusto criticare la natura ibrida della relazione; più discutibile appare, da una parte, il fatto che la Commissione non sia riuscita a dimostrare l'effettiva incidenza delle condotte messe in atto dalle aziende innovatrici sul ritardato ingresso dei generici sul mercato256_{, mancando in} tal modo l'obiettivo principale dell'indagine; dall'altra, che essa non abbia fornito alcun criterio idoneo ad indirizzare gli operatori economici desiderosi di evitare sanzioni.

251 _{"It is important to underline that – whilst the report primarily analyses company behaviour – it does not}

identify individual cases of wrongdoing or provide any guidance on the compatibility of the practices examined with the EC competition rules" (Pharmaceutical Sector Inquiry, para. 22, pag. 15).

252 _{“The inquiry started out with a focus on commercial practices of companies leading to delays of generics onto}

the market and fewer new drugs coming to market. […] However […] it became apparent that the most significant problem was the regulatory system, not the companies’ commercial practices” (HULL D.W., Proceed with Caution across the IP/Competition Intersection, Concurrences, 2009, vol. 3, pag. 15).

253 _{Peraltro, la Commissione avrebbe peccato, a detta di alcuni Autori, di ottimismo nel ritenere}

che gli stakeholders fossero favorevoli all’eliminazione di tali deficit: se da un lato, infatti, tale operazione consisterebbe in un importante fattore di integrazione del mercato, è anche vero che essa renderebbe più costoso l’ottenimento della protezione brevettuale e concentrerebbe il rischio legato al contenzioso brevettuale per un farmaco in un’unica decisione (PRIDDIS S.,

CONSTANTINE S., The Findings and Wider Impact of the EU Pharmaceutical Sector Inquiry, Antitrust, 2010, vol. 24, n. 2, p. 30).

254 _{Tra gli altri, TREACY P.,HOPSON H., The pharma sector inquiry. A proportionate use of resources?,}

Competition Law Insight, Vol. 8, n. 9, 2009, p. 4.

255 _{ROSENBERG D., A Critique of the European commission’s Sector Inquiry into the Pharmaceutical Sector,}

Antitrust, 2010, vol. 24, n. 2, pp. 35-39.

256 _{"It is important to bear in mind that establishing causal links by using statistical methods is a very complex}

task. In fact, causality can only be established on a case by case basis. In this respect, case studies and certain quotations in the preceding chapters eloquently demonstrate that sometimes these instruments are in fact used – intentionally – to cause undue delays of generic entry" (Pharmaceutical Sector Inquiry, para. 1058, p. 369).

Il problema secondo molti è che la Commissione, desiderosa di iniettare competitività nel mercato attraverso l'antitrust enforcement, avrebbe scoperto in un secondo momento, come traspare dall'indagine nel settore farmaceutico, che la fonte del ritenuto deficit di competitività del mercato europeo del farmaco sarebbe da ricercare altrove, e, più specificamente, nei difetti del sistema brevettuale complessivamente inteso257_{. Questo, secondo le stime di alcuni Autori, avrebbe} reso in futuro più difficile alla Commissione muovere specifici addebiti alle industrie farmaceutiche e, quindi, difendere le decisioni emesse all'indirizzo dei singoli attori sul mercato in sede di contenzioso: esse si sarebbero rivelate meri strumenti per perseguire, attraverso la politica della concorrenza, finalità di politica industriale258_{. Le motivazioni a loro sostegno si sarebbero, quindi, sciolte} come neve al sole sotto lo sguardo attento dei giudici europei.

A giudicare dalle sentenze successivamente rese dal Tribunale dell'UE e dalla Corte di Giustizia in tema di antitrust farmaceutico, tale previsione non sembrerebbe essersi avverata, visto che la posizione della Commissione è stata fino ad ora puntualmente avallata in sede giurisdizionale. Tuttavia, vi è un fondo di verità in tali affermazioni: alcune tra le problematiche giuridiche più spinose tra quelle emerse nel contenzioso riguardano la necessarietà, ai fini dell'antitrust

enforcement, di valutazioni afferenti alla validità del brevetto o, più in generale, alla

capacità, da parte del sistema brevettuale, di limitare le posizioni di potere riconosciute dai brevetti sul mercato sulla base del loro reale apporto innovativo259_.

257 _{JACOB R., Patents and Pharmaceuticals - Paper given on 29th November at the Presentation of the}

Directorate-General of Competition’s Preliminary Report of the Pharma-sector inquiry, 6 November 2008.

258 _{L'art. 175 TFUE conferisce all'UE competenze in materia di politica industriale l'UE, che}

però è inserito nel Titolo XVIII, dedicato alla coesione economica, sociale e territoriale. La coesione economica, sociale e territoriale è esplicitamente qualificata come finalità dalla disposizione; concetto, questo, amplificato dall'ulteriore riferimento, da parte dell'art. 175 TFUE, agli obiettivi di cui all'art. 174 TFUE (che consistono nel "rafforzamento della [...] coesione economica, sociale e territoriale [n.d.r. dell'UE]").

259 _{Giova, tuttavia, richiamare a tale proposito le osservazioni di JACOB R.:"“[r]aising the bar.” The}

idea here is that patent offices should do better – that they should get closer to the ideal of granting all good patents and refusing all bad ones. How that is to be achieved given the ever-rising flood of applications and the ever-increasing importance of Chinese prior art, I have no real idea. Pharmaceutical patents are only a minor proportion of the total numbers of applications. Patent offices have limited resources: they have no mandate and should have no mandate to examine pharma patents by different standards from those for other subject matters" (JACOB R., Patents and Pharmaceuticals, cit.).

3.2 I prezzi iniqui nel settore farmaceutico: i casi Aspen e Pfizer - Flynn.