La valutazione di equità del prezzo in Flynn Pfizer

Altrettanto è a dirsi per il caso Flynn - Pfizer, in cui la CMA ha condotto un'analisi per molti versi analoga a quella dell'omologa autorità italiana. In primo luogo essa ha valutato la differenza tra i costi affrontati e i prezzi praticati, per verificare se tale divario fosse eccessivo. Il punto di partenza è stato, quindi, la definizione del costo effettivamente sostenuto, ottenuto dalla somma tra i costi diretti e una quota di costi indiretti che "possono essere ragionevolmente riferiti al bene o servizio"344_{; al} risultato la CMA ha ritenuto di applicare una percentuale di redditività dell'impresa ("cost plus")345_{. Il valore cost plus così ottenuto viene sottratto al} prezzo, e il risultato è stato poi diviso per il medesimo cost plus al fine di ottenere l'eccesso del prezzo in termini percentuali346_{, che è risultato cospicuo per ogni} dosaggio del farmaco347_.

In secondo luogo, l'indagine si è spostata dal piano dell'eccessività a quello dell'equità. In questa seconda fase si è reso necessario valutare se il prezzo fosse ingiusto di per sé o una volta comparato con i prezzi praticati dai prodotti concorrenti, tenendo a mente che in tanto un prezzo è ingiusto in quanto sia "privo di ogni ragionevole rapporto con il valore economico della prestazione fornita"348_{. A tale} proposito - e assai significativamente per la presente trattazione - la CMA ha osservato che, da una parte, il valore economico del prodotto può ben eccedere il

cost plus in quanto possono intervenire variabili non legate al costo del prodotto in

sé, e che possono assumere rilievo anche solo agli occhi del consumatore349_; dall'altra parte, il valore economico non può corrispondere al prezzo massimo che può essere imposto in quello specifico mercato350_{, pena l'inutilità della stessa} fattispecie di abuso tramite imposizione di prezzi iniqui. Alla stregua di tale ricostruzione, infatti, il prezzo praticato dall'impresa sarebbe sempre e comunque equo351_{; il che risulterebbe particolarmente grave in casi - come quello di specie -}

344 _{CMA Decision (Case CE/9742-13), p. 193, para. 5.14).} 345 _{CMA Decision (Case CE/9742-13), p. 193, para. 5.18).} 346 _{CMA Decision (Case CE/9742-13), p. 193, para. 5.26).}

347 _{Il divario tra il prezzo praticato e il valore del prodotto è risultato oscillante tra il 29% e il}

705% (CMA Decision (Case CE/9742-13), p. 314, table 5.8)).

348 _{Sentenza del 14 febbraio 1978, United Brands / Commissione, C-27/76, EU:C:1978:22,}

punto 250.

349 _{CMA Decision (Case CE/9742-13), p. 193, para. 5.249.} 350 _{CMA Decision (Case CE/9742-13), p. 193, para. 5.251.} 351 _{CMA Decision (Case CE/9742-13), p. 193, para. 5.253.}

in cui il cliente non può che procedere all'acquisto del prodotto, risultando completamente privo di una reale possibilità di scelta352_.

Ciò premesso, la CMA ha esaminato i prezzi praticati dalle destinatarie della decisione e ha concluso nel senso della loro iniquità sulla base di una serie di rilievi. In primo luogo, l'autorità ha considerato che il farmaco commercializzato dalle imprese in questione è vecchio, non più all'avanguardia (tanto da non essere prescritto a nuovi pazienti) e privo da tempo di protezione brevettuale353_{; non} risultano, peraltro, essere stati condotti studi da parte delle imprese sanzionate per migliorare il prodotto, né intraprese azioni per migliorarne la produzione o la distribuzione354_{. Il prodotto è, in altri termini, uguale a quello commercializzato} da Pfizer per anni ad un prezzo sensibilmente inferiore. La CMA ha, quindi, concluso nel senso che il prezzo del prodotto commercializzato da Flynn avrebbe dovuto coincidere con il valore cost plus, e che la sua fissazione ad un livello esponenzialmente più elevato costituisce una scelta arbitraria delle imprese355_. In secondo luogo, la CMA ha valutato se i prezzi praticati da Flynn potessero dirsi di per sé iniqui (e cioè iniqui rispetto ai prezzi precedentemente praticati per il medesimo bene) 356_{. A tale proposito, la CMA ha dichiarato di aderire} all'impostazione metodologica suggerita dalla sentenza resa dal Competition Appeal

Tribunal nella causa Albion Water II357_{, che prevede un modello di accertamento} dell'iniquità strutturato attorno ai seguenti principi: a) laddove non vi siano variabili avulse dal costo del prodotto che possano giocare un ruolo nella determinazione del prezzo, il mero fatto che il prezzo sia eccessivo può risultare sufficiente al fine di stabilire che il prezzo è privo di ogni ragionevole rapporto con il valore economico della prestazione fornita358_{; b) nel valutare il rapporto tra} il prezzo e il valore economico del servizio e, quindi, la potenziale iniquità del primo, occorre tenere in considerazione le condizioni di concorrenza e ogni condotta abusiva collegata su cui l'impresa avrebbe potuto far leva per perseguire

352 _{CMA Decision (Case CE/9742-13), p. 193, para. 5.254.} 353 _{CMA Decision (Case CE/9742-13), p. 193, para. 5.268-5.269.} 354 _{CMA Decision (Case CE/9742-13), p. 193, para. 5.271-5.272.} 355 _{CMA Decision (Case CE/9742-13), p. 193, para. 5.264.}

356 _{La CMA valuta anche l'ipotesi dell'iniquità dei prezzi in relazione ai prodotti concorrenti,}

benché lo ritenga superfluo alla luce della solidità delle proprie argomentazioni in relazione alla iniquità dei prezzi di per sé; tuttavia, l'autorità addiviene alla conclusione che tale analisi sia impraticabile in ragione dell'insussistenza di prodotti che si prestino alla comparazione (CMA Decision (Case CE/9742-13), pp. 397 ss., para. 5.476 ss.).

357 _{Albion Water and Another v Water Services Regulation Authority and Others [2008] CAT 31}

("Albion Water II"),

le proprie finalità di politica dei prezzi359_{; c) l'indagine deve essere condotta} nell'ottica di identificare l'interesse maggiormente meritevole di tutela con quello dei consumatori360_.

Le condotte realizzate da Flynn e Pfizer soddisfano, secondo la CMA, i criteri appena illustrati. Di certo la sproporzione tra prezzo e valore economico sussiste (ed arriva al 705% in relazione al prezzo praticato da Pfizer per la fornitura delle pasticche da 100 mg)361_{; non vi è, peraltro, secondo le risultanze dell'autorità,} alcun elemento non legato al costo che consenta di rimettere in discussione tale circostanza. La quale è, quindi, già di per sé sufficiente a concludere nel senso dell'iniquità del prezzo362_.

L'assetto della concorrenza nel mercato considerato supporta ulteriormente la tesi dell'iniquità dei prezzi. La pressione competitiva che le imprese si sono trovate a fronteggiare è stata, infatti, necessariamente flebile. In particolare, le linee guida emesse dalle autorità britanniche e il principio di continuità della fornitura che esse stabilivano hanno determinato una significativa restrizione dell'autonomia decisionale dei farmacisti, che si è tradotta in un atteggiamento di assoluta preferenza per l'Epanutin (oggi recante il nome di "Phenytoin Sodium Flynn

Hard Capsules") anche in presenza di una prescrizione "aperta". Tale circostanza

ha vincolato la clientela di Flynn ad una fedeltà forzata. Altrettanto è a dirsi per il principale acquirente di pasticche di fenitoina, e cioè il NHS, che non può fare a meno di intrattenere relazioni commerciali con Flynn (in via diretta) e Pfizer (in via indiretta) e che è la principale vittima della loro strategia363_.

L'analisi della CMA collima, così come quella realizzata dall'AGCM in Aspen, con le risultanze più significative dell'economia comportamentale in tema di valutazione dell'iniquità del prezzo e, così come quella dell'AGCM, risulta facilitata per l'insussistenza di una qualsiasi attività di innovazione o miglioramento del prodotto da parte di Flynn e Pfizer; il che consente alla condotta di aumento esorbitante del prezzo di palesarsi in tutta la sua arbitrarietà. Infatti, essa si appunta sul divario tra i costi e i prezzi praticati per ciascun dosaggio del farmaco nel corso del tempo, evidenziando come il prezzo sia stato

359 _{Albion Water II [266]. "[F]actors that establish a dominant position, notably barriers to entry, may well}

be relevant to determining whether a price is so high as to amount to an abuse by an undertaking of its dominant position. This is particularly true in excessive pricing cases, in which it is important to distinguish excessive prices shielded from effective competitive pressure from temporarily high prices that are the subject of normal market forces in a competitive market " (Albion Water II [213]).

360 _{Albion Water II [218].}

361 _{CMA Decision (Case CE/9742-13), p. 371, table 5.20.} 362 _{CMA Decision (Case CE/9742-13), p. 375, para. 5.384.} 363 _{CMA Decision (Case CE/9742-13), pp. 377 ss., para. 5.394 ss.}

aumentato in modo esorbitante e senza alcuna razionale giustificazione rispetto a quello precedente praticato. Ciò allo scopo evidente di mettere in atto una strategia predatoria, volta a sfruttare quanto più possibile i consumatori nel lasso di tempo in cui ciò era ancora possibile: nel caso di specie le imprese commercializzano, come già spiegato, un farmaco vecchio, il cui mercato va inesorabilmente contraendosi col passare del tempo.

Assai significativamente per la presente trattazione, tra i fattori addizionali che la CMA cita a sostegno delle proprie conclusioni vi è che lo stesso inserimento di Flynn nella catena di distribuzione del farmaco, avvenuto sulla base di previ accordi tra le imprese destinatarie della decisione, è stato accordato da Pfizer (che precedentemente si occupava tanto della produzione che della distribuzione) allo scopo precipuo di venire schermata dallo stigma sociale che le sarebbe stato affibbiato a seguito dell'aumento del prezzo del farmaco ceteris paribus. In altri termini, se Flynn ha proposto di sostituire Pfizer nella distribuzione del farmaco e Pfizer ha acconsentito è proprio perché entrambi sapevano che un innalzamento ingiustificato dei prezzi a costi invariati avrebbe avuto importanti ricadute reputazionali sul suo autore, e Flynn si è espressamente proposta per assumere, oltre che la gestione della catena di distribuzione, quella "responsabilità farmacopolitica" che Pfizer non era disposta a fronteggiare364_.

Sembra necessaria una precisazione: la CMA enuncia tale circostanza come elemento valutativo "di contesto" e non direttamente rilevante per la decisione, sottolineando che la concezione di abuso ai fini dell'art. 102 TFUE è squisitamente positiva e il suo accertamento non può poggiare su considerazioni attinenti all'intenzione del suo autore; tuttavia, la presa in considerazione, da parte delle imprese sanzionate, dell'iniquità che sarebbe stata certamente ricollegata alla propria strategia di aumento arbitrario del prezzo sembra confermare la bontà delle intuizioni dell'economia comportamentale e il loro recepimento da parte della CMA.

3.2.4.3 Distonie percettive e valori sociali condivisi: l'economia comportamentale come