La nozione di posizione dominante

La nozione di posizione dominante accolta dall'art. 102 TFUE non è appiattita sulla titolarità del potere di mercato, ma sostanzialmente diversa: qualitativa invece che quantitativa, si è detto80_{. Più precisamente, il diritto UE definisce la} posizione dominante come una situazione di potere economico grazie alla quale l'impresa che la detiene è in grado di ostacolare il persistere di una concorrenza effettiva sul mercato in questione e di agire in maniera significativamente indipendente rispetto ai suoi concorrenti, ai suoi clienti e, in ultima analisi, ai consumatori81_{. Tale definizione, ormai classica, non è andata esente da critiche:} oltre alle accuse di vaghezza82_{, essa è stata giudicata sicuramente non calzante} nella misura in cui si riferisce ai consumatori, non essendo immaginabile un

78 _{AKMAN P., Searching for the Long-Lost Soul of Article 82 EC, Oxford Journal of Legal Studies, 29,}

2 (2009), pp. 267–303.

79 _{OSTI C., Abuso di posizione dominante, in Enc. dir. - Annali V, Giuffré, Milano, 2012, I, p. 1.} 80 _{LIBERTINI M., Diritto della concorrenza dell'Unione Europea, Giuffré, 2014, pag. 276.}

81 _{Cfr. causa 27/76, United Brands Company e United Brands Continentaal/Commissione,}

Racc. 1978, pag. 207, punto 65; causa 85/76, Hoffmann-La Roche/Commissione, Racc. 1979, pag. 461, punto 38; Comunicazione della Commissione - Orientamenti sulle priorità della Commissione nell'applicazione dell'articolo 82 del trattato CE al comportamento abusivo delle imprese dominanti volto all'esclusione dei concorrenti (2009/C 45/02), par. 10.

82 _{In relazione alla posizione dominante, si è detto che "[it] is often more a mantra that a an analytical}

framework" (PEARCE AZEVEDO J.,WALKER M., Dominance. Meaning and measurement, European

esercizio del potere di mercato che non ne tenga neanche parzialmente in conto le propensioni83_.

Ad ogni modo, la giurisprudenza UE sembra utilizzare un'idea di dominanza che coincide con quella di potere di mercato sostanziale elaborata dagli economisti84_; valutato, quindi, in chiave dinamica e tarato sul contesto specifico. Infatti, il concetto di indipendenza attorno al quale la definizione è scolpita è correlato al grado di pressione concorrenziale esercitata sull'impresa nel quadro del mercato rilevante. L'esistenza di una posizione dominante si ravvisa per l'appunto quando tali pressioni concorrenziali non sono sufficientemente efficaci e l'impresa in questione gode, pertanto, di un considerevole potere di mercato durante un certo periodo85_{. Dato che il fatto che un'impresa sia in grado di aumentare i prezzi}86 _al di sopra del livello concorrenziale in maniera redditizia per un periodo di tempo significativo può ben essere ritenuto sintomatico del fatto che essa non si trova a far fronte a pressioni concorrenziali sufficientemente efficaci, le imprese che si trovano in tale situazione vengono, in linea generale, considerate dominanti87_. Com'è evidente, l'accezione sostanziale del potere di mercato, che individua il proprio elemento tipizzante nell'indipendenza dagli altri attori sul mercato rispetto all'impresa considerata, non consente di identificare tale potere in via diretta; al contrario, si rende necessario andare alla ricerca di elementi fattuali che ne siano sintomatici. Tra di essi, quello cui è data maggiore importanza è l'entità della quota di mercato88_{; ciò sulla base della relazione inversa in linea di massima}

83 _{OSTI C., Abuso di posizione dominante, cit., pag. 1.} 84 _{WHISH R.,BAILEY D., Competition Law, cit., p. 190.}

85 _{Comunicazione della Commissione - Orientamenti sulle priorità della Commissione}

nell'applicazione dell'articolo 82 del trattato CE al comportamento abusivo delle imprese dominanti volto all'esclusione dei concorrenti (2009/C 45/02), punto 10.

86 _{"Nella presente comunicazione, l'espressione "aumentare i prezzi" comprende il potere di mantenere i prezzi al}

di sopra del livello concorrenziale e viene utilizzata per designare in forma abbreviata i vari modi in cui i parametri della concorrenza - quali prezzi, produzione, innovazione, varietà o qualità di beni o servizi - possono essere influenzati a beneficio dell'impresa dominante e a scapito dei consumatori" (Ibidem, punto 11).


87 _{Ibidem, punto 11; International Competition Network, Unilateral Conduct Workbook, Chapter 3:}

Assessment Of Dominance, p. 5, accessibile al sito

http://www.internationalcompetitionnetwork.org.

88 _{"[B]enché l'importanza delle quote di mercato possa variare da un mercato all'altro, si può ritenere che quote}

molto alte costituiscano di per sé, e salvo circostanze eccezionali, la prova dell'esistenza di una posizione dominante; in effetti, la detenzione di una quota di mercato particolarmente cospicua pone l'impresa che la detiene durante periodi di una certa entità [...] in una posizione di forza che la rende controparte obbligatoria e che, già per questo fatto, le garantisce, quantomeno per periodirelativamente lunghi, l'indipendenza di comportamento che caratterizza la posizione dominante" (sentenza del 13 febbraio 1979, Hoffman-La Roche et Co. AG c. Commissione, C-85/79, EU:C:1979:36, punto 41).

Successivamente la Corte ha affermato che esiste una vera e propria presunzione di dominanza laddove la quota di mercato superi il 50% (sentenza del 3 luglio 1991, AKZO Chemie BV c.

riscontrabile tra l'entità della quota detenuta dall'impresa e la possibilità, da parte dei consumatori, di rivolgersi ad operatori diversi per l'acquisto del bene o servizio considerato. Tale rapporto logico, tuttavia, può non trovare riscontro nella realtà empirica nel momento in cui esso presuppone l'irrilevanza dell'elasticità della domanda, che invece è cruciale, così come di altri fattori economici estremamente importanti quali le economie di scala e le barriere all'ingresso del mercato89_{. Di conseguenza, per giurisprudenza costante della} Corte non solo la quota di mercato non è l'unico indice rilevante, rendendosi necessaria l'analisi di altri fattori; ma tali fattori, considerati separatamente, non sono mai dirimenti. La giurisprudenza ritiene, invece, indispensabile procedere ad un'analisi complessiva della situazione90_.