Condotte escludenti e di sfruttamento

Nel silenzio della normativa, la giurisprudenza comunitaria ha fornito un ormai consolidato indirizzo, sulla base del quale rientrerebbero nel divieto di sfruttamento abusivo le condotte tali da “eliminare, restringere o falsare il gioco della concorrenza sul mercato” 190 _{. L’autorevole indirizzo}

giurisprudenziale è stato, più di recente, meglio esplicato da parte della Commissione UE, la quale, attraverso i già menzionati “Orientamenti”, ha avuto il merito di dirigere l’interpretazione dell’art. [102] nell’ottica dell’effect-based approach, richiamando l’attenzione dell’interprete sulle possibili compensazioni in termini di efficienza, sempre a favore del

consumer welfare, derivanti dalle condotte in esame.

L’esecutivo comunitario, oltre a esaminare alcune delle più comuni condotte abusive191_{, ha dato modo di comprendere l’essenza del divieto}

avvalorando il concetto di preclusione anticoncorrenziale

(

anticompetitive foreclosure

l'accesso effettivo di concorrenti reali o potenziali a forniture o a mercati è ostacolato o eliminato a causa del comportamento dell'impresa

190 _{Cfr. S. BASTIANON, L’abuso di posizione dominante, 2001, pag. 203}

191 _{In particolare: accordi di esclusiva, vendite abbinate e aggregate, comportamenti predatori, rifiuto di}

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dominante, e in cui è probabile che quest'ultima sia in grado di aumentare in modo redditizio i prezzi a scapito dei consumatori”192_.

Secondo le guidelines della Commissione, la preclusione anticoncorrenziale deve desumersi indagando sulla sussistenza di determinati parametri. Fra questi troviamo alcuni elementi già impiegati nel valutare la sussistenza di una posizione dominante (quota di mercato detenuta dalla dominante rapportata alle quote delle imprese concorrenti, condizioni di ingresso ed espansione del mercato di riferimento, nonché l’eventuale presenza di economie di scala) ma anche altri elementi che, pur essendo meno ricorrenti nella pregressa applicazione del divieto, appaiono particolarmente efficaci a tali fini.

In particolare, sembra interessante il riferimento alla posizione dei concorrenti intesa come effettiva capacità di competere con la dominante193_{, come pure la valutazione del potere contrattuale dei soggetti}

collegati verticalmente (countervailing buyer power), oltre alla presenza di prove dell’esistenza di una finalità escludente, alla valutazione dell’estensione e della durata della condotta e, infine, alla dimostrazione degli effetti preclusivi eventualmente già prodotti dall’attività dell’incumbent.

In tal modo, la Commissione ha inteso fornire un insieme di parametri (o standard) attraverso i quali l’interprete possa valutare la generalità degli

abusi escludenti194_{, ossia quell’insieme di condotte attraverso le quali,}

192 _{Cfr. Orientamenti, p. 9}

193 _{Il riferimento attiene, ad esempio, all’impiego di metodi innovativi tali da rendere probabile una}

crescita della concorrente a discapito di eventuali manovre anticoncorrenziali della dominante.

194 _{“Come rilevato in dottrina, la nozione di preclusione anticoncorrenziale consente alla Commissione,}

seppur in termini generali ed astratti, di dare «un contenuto specifico agli abusi a carattere escludente, dettando un criterio di valutazione applicabile in linea di principio a ogni tipologia di condotta», ovviando per tale via alle difficoltà applicative e interpretative connesse alla nozione, per la verità

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l’impresa leader ostacola l’ingresso o la permanenza nel mercato di imprese concorrenti195_{. Tuttavia, gli abusi escludenti non rappresentano la totalità}

degli illeciti unilaterali. Invero, in dottrina si distingue fra abusi escludenti e abusi c.d. di puro sfruttamento196_{, consistenti, questi ultimi, nelle pratiche}

suscettibili di concretizzare il principale pericolo insito nella detenzione di una posizione egemone sul mercato, quale la realizzazione della “rendita del monopolista”197 _{ai danni di soggetti privi di una reale alternativa cui}

rivolgersi.

In altre parole, se le condotte escludenti pregiudicano l’interesse del consumatore in via indiretta (alterando in senso anticoncorrenziale la struttura del mercato e dunque colpendo in primis i propri concorrenti), gli abusi di sfruttamento si realizzano direttamente nei confronti dei soggetti verticalmente legati alla dominante.

alquanto vaga, di speciale responsabilità che incombe sulle imprese egemoni” [S. BASTIANON, “Gli

orientamenti sulle priorità della commissione nell'applicazione dell'art. 82 C.E. alle pratiche escludenti”, in “Diritto Commerciale Internazionale”, f.1, 2009, pag. 63]

195 _{“L’art. [102] non riguarda soltanto le pratiche che possano causare direttamente un danno ai}

consumatori, bensì anche quelle che recano loro pregiudizio modificando un regime di concorrenza effettiva” [CG, sent. 21 febbraio 1973, 6/72, Continental Can Company/Commissione CE, p. 12]. Si precisa che non è necessaria la concreta fuoriuscita dal mercato dei concorrenti della dominante, considerando che l’effetto preclusivo può anche consistere “nell’impedire al concorrente di competere in modo deciso […] inducendolo ad allinearsi ai prezzi dell’impresa dominante” in modo da non erodere la quota di mercato dell’impresa leader [F. GHEZZI, G. OLIVIERI, “Diritto Antitrust”, 2013, pag. 224]

196 _{In dottrina troviamo l’analisi di numerose tipologie di condotte, ripartite a monte attraverso la}

tradizionale summa divisio fra abusi di sfruttamento e abusi escludenti. Si rilevi tuttavia la non risolutività di tale classificazione, “posto che sovente la medesima condotta abusiva produce effetti tanto nei rapporti verticali quanto nei rapporti orizzontali” [S. BASTIANON, op. cit., 2001, pag. 203]. Volendo effettuare un’ulteriore comparazione rispetto all’antitrust statunitense, In effetti abusi di sfruttamento risultino estranei rispetto all’esperienza statunitense, laddove viceversa vengono perseguite le sole condotte c.d. escludenti. D’altro canto, la definizione di abuso escludente può senza troppi sforzi farsi coincidere con la nozione stessa di monopolizzazione.

197 _{A differenza degli abusi escludenti, realizzabili nei rapporti orizzontali, gli abusi di sfruttamento}

ricorrono nei rapporti verticali, andando a ledere direttamente i destinatari dell’output della dominante. In tali rapporti, l’elevato potere di mercato consente alla dominante di tenersi tendenzialmente indifferente rispetto alle reazioni dei propri clienti, adottando di conseguenza i comportamenti tipici del monopolista [vd. par. 1.3.5]

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In verità, l’azione antitrust si è sostanziata raramente in un intervento sulle condotte di sfruttamento, tendenza che, in considerazione della loro esclusione dagli Orientamenti della Commissione, è ragionevole ipotizzare possa solo acuirsi. La ragione di ciò può ricercarsi nella diffusa critica secondo cui la repressione di simili condotte perseguirebbe “finalità ultronee rispetto a quelle proprie della disciplina della concorrenza”, meglio inquadrabili all’interno di una vera e propria logica regolatoria198_.

Si badi bene, il fondamento della critica non riguarda tanto l’inopportunità

tout court di un simile controllo, quanto piuttosto il fatto che le relative

competenze siano già attribuite ad appositi enti regolatori nei mercati ritenuti maggiormente soggetti a simili risvolti, mentre per gli altri mercati si ritiene generalmente sufficiente la rimozione degli ostacoli all’accesso, lasciando alla concorrenza potenziale il compito di ripristinare una situazione sostenibile per le controparti della dominante199_.

198 _{Cfr. P. MARCHETTI, L. C. UBERTAZZI, “Commentario breve alle leggi su proprietà intellettuale e} concorrenza”, 2012, pag. 2588

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CAPITOLO III

COMPETIZIONE SUI MERITI ED EFFICIENZA