Il caso “Diano Caronte” e i “parametri evoluti”

I casi italiani di prezzi sotto-costo, generalmente, sono stati trattati dall’AGCM in maniera conforme rispetto all’indirizzo emerso in sede comunitaria, dunque valutando la predazione attraverso un confronto del prezzo con i costi medi variabili o con quelli medi totali.

Dalle condotte esaminate è possibile scorgere quante possano essere le varianti alla c.d. storia base, potendosi annoverare veri e propri ricatti274_,

posti in essere da imprese dominanti attraverso l’arma del ribasso, come pure tentativi di estendere l’egemonia economica, riconducibile ad un monopolio legale, sui mercati collegati ricorrendo ai profitti assicurati dal monopolio, per finanziare le perdite derivanti dalla predazione275_.

273 _{Prosegue poi precisando che non “interverrà soltanto se è probabile che l'impresa dominante possa}

aumentare i suoi prezzi al di sopra del livello esistente sul mercato prima del comportamento in questione. È sufficiente, ad esempio, la probabilità che il comportamento impedisca o ritardi un calo dei prezzi che si sarebbe altrimenti verificato. L'individuazione del danno arrecato ai consumatori non è un calcolo meccanico di profitti e perdite, e non è necessaria la prova dei profitti complessivamente realizzati. Il danno potenziale ai consumatori può essere dimostrato valutando il potenziale effetto di preclusione causato dal comportamento, prendendo nel contempo in considerazione altri fattori, come le barriere all'ingresso sul mercato. In questo contesto, la Commissione considererà anche le possibilità di reingresso sul mercato.” [Orientamenti, p. 71, 72]

274 _{Cfr. S. BASTIANON, “L’abuso di posizione dominante”, 2001, da pag. 290, su: AGCM, provv. 2793/95,}

A76, Tekal/Italcementi. La condotta di Italcementi consistette nell’adozione di prezzi predatori sul mercato a valle del calcestruzzo, tuttavia, finalizzati ad avvantaggiare la posizione della dominante sul mercato a monte del cemento. In particolare, l’autore descrive la condotta come causa di un dilemma per i preconfezionatori di calcestruzzo: “continuare a rifornirsi dagli importatori di cemento ad un prezzo più vantaggioso, ma subendo tutte le conseguenze […] della guerra di prezzi scatenata da Italcementi; oppure, tornare a rifornirsi [da quest’ultima], pur a un prezzo maggiore, in cambio della cessazione delle vendite sottocosto sul mercato del calcestruzzo.”

275 _{Stando alla denuncia del Consorzio Risposta, Poste Italiane avrebbe adoperato prezzi sottocosto,}

attingendo a sussidi incrociati con le attività riservate. L’AGCM ha dovuto dissentire da tale argomentazione a causa della mancata la prova di tali sussidi (causa opacità nella separazione contabile e conseguente superiorità del prezzo rispetto ai CMV) tuttavia ciò non ha impedito di colpire le condotte abusive, argomentando su dei prezzi tanto bassi che “inevitabilmente nessun potenziale operatore di posta elettronica ibrida è in grado di offrire alla clientela un servizio a prezzi competitivi rispetto a quelli

109

In un caso, tuttavia, il Garante nazionale ha inaspettatamente fatto ricorso a criteri differenti, maggiormente elogiati dalla scienza economica rispetto ai parametri più classici. Si rilevi, in effetti, che i parametri indicati dalla Corte di Giustizia, sono stati ritenuti, dalla più recente letteratura economica, non sufficientemente rappresentativi dei costi sostenuti dall’impresa per incrementare la produzione ai fini predatori 276 _.

Probabilmente seguendo tale osservazione, l’AGCM ha ritenuto di poter adoperare, come valida alternativa, i “costi medi incrementali di breve e lungo periodo”: parametro idoneo ad avvalorare le voci di costo specificamente sostenute “per la maggior produzione di beni e servizi venduti a prezzi predatori”277_.

In questo modo, nel noto caso di predazione “Diano vs Caronte”, l’Autorità ha potuto dimostrare come, i ricavi conseguiti dal gruppo T-C sulla rotta “Messina – Reggio Calabria”278_{, fossero insufficienti a coprire}

praticati da Poste Spa per il servizio PT Postel, indipendentemente dai livelli di efficienza raggiunti nella trattazione, nello smistamento e nel trasporto delle comunicazioni di posta elettronica” [AGCM, provv. n. 6698/98, A218, Consorzio Risposta/Ente Poste Italiane]. Sempre sul versante della “non replicabilità” delle offerte dell’operatore dominante, si segnalano il caso “Comportamenti abusivi di Telecom Italia”, nel quale si è specificato che, la “competitività delle offerte di servizi finali da parte di TI (sue divisioni commerciali, sue società collegate e controllate) deve essere raggiunta non mediante una politica di sottocosto rispetto ai costi regolatori, bensì mediante una politica di riduzione dei costi non regolamentati, ovviamente nel rispetto del divieto di discriminazione e del divieto di sussidi incrociati” [CdS, sent. 10 marzo 2006, n. 1271, p. 11]. Analoghe considerazioni potrebbero farsi in relazione al caso “Tele2/Tim-Vodafone-Wind” [TAR, sent. 7 aprile 2008, n. 2900].

276 _{Cfr. P. MARCHETTI, L. C. UBERTAZZI, op. cit., pag. 2590; in effetti, la predazione necessità di un}

incremento del quantitativo prodotto, tale da soddisfare l’intera domanda. Le attività volte ad incrementare, in tal senso, la produzione, rappresentano dei costi per l’impresa che non sarebbe possibile isolare nel più generico calcolo dei CMV o CMT.

277 _{La maggior affidabilità del suddetto parametro, risiederebbe nel riferimento alle voci di costo che}

cessano di esistere quanto cessa l’incremento della produzione, escludendo dal computo i costi irrecuperabili, ossia costi “che l’impresa non può recuperare neppure parzialmente in caso di cessazione dell’attività”. Il riferimento va agli investimenti specifici per quella determinata attività economica [N. GIOCOLI, “Impresa, concorrenza, regole”, 2009, pag. 46]

278 _{Secondo l’Autorità Garante, i ricavi furono non “sufficienti a coprire né i costi incrementali di lungo}

né quelli di breve periodo legati alla fornitura di tale servizio […]. Si deve pertanto ritenere che il comportamento seguito dal gruppo T-C nel mercato del servizio di traghettamento attraverso lo Stretto di Messina sia senz’altro qualificabile come predatorio e costituisca una violazione dell’articolo 3 della legge n. 287/90 [AGCM, provv. n. 10650/2002, A267, Diano/ Caronte, p. 196]

110

sia i costi incrementali di lungo, che quelli di breve periodo, rappresentando inequivocabilmente una strategia predatoria ai danni del concorrente.

Più precisamente, si giunse a tali conclusioni con riguardo ad un’attenta analisi – oltre che del mercato del traghettamento di mezzi gommati fra le due sponde dello Stretto di Messina – dei costi sostenuti dal gruppo per competere con la concorrente Diano Spa su di una rotta secondaria rispetto alla “Messina – Villa San Giovanni”, dove T-C risultava in sicura posizione dominante con più del 90% delle quote di mercato e una solida reputazione dovuta a decenni di attività. Nella seconda rotta, infatti, le società antagoniste rivestivano una posizione paragonabile quanto a quote detenute (53 e 47%) ma, forte della posizione dominante cui attingere nella rotta primaria279_{, oltre che di una sicura maggiore disponibilità finanziaria,}

T-C poté sostenere un’aggressiva politica il cui risultato sarebbe stato l’esclusione del concorrente280_.

La decisione del Garante non ha tuttavia soddisfatto pienamente la dottrina più attenta alle implicazioni economiche, critica non tanto sul parametro adottato, quanto sulla scelta di includere determinate voci fra i costi incrementali. In effetti, tale scelta appare piuttosto delicata, dovendosi escludere le spese che l’impresa avrebbe sostenuto anche in assenza della condotta predatoria. Nello stesso senso, assume rilevanza il momento stesso nel quale ha inizio l’abuso, ed è proprio su questo aspetto che sorgono alcune perplessità sul caso specifico.

In particolare, l’inclusione dell’ammortamento del naviglio e del costo dell’equipaggio fra i costi incrementali, risultarono sufficienti a spostare la

279 _{Cfr. AGCM, provv. n. 10650/2002, A267, “Diano/ Caronte”, p. 197}

280 _{L’Autorità rilevò altresì gli effetti già sorbiti dalla condotta, fra i quali si fece riferimento alla negatività}

111

valutazione delle tariffe sul versante della predatorietà, nonostante l’AGCM non ritenesse che l’ingresso sulla seconda rotta, e dunque la ragione di tali costi, fosse parte della strategia, rappresentando piuttosto una legittima risposta all’ingresso di un pericoloso concorrente su di una rotta in parte fungibile rispetto alla Messina – Villa San Giovanni. Inoltre si è rilevato come T-C si fosse avvalsa di personale in esubero sulla prima rotta, oltre che del naviglio precedentemente usato nella stessa (sostituito con una più moderna flotta), sicché tali costi andrebbero letti come risorse in eccesso e dunque efficacemente impiegate sulla seconda rotta281_.

Dal quadro che ne emerge, è lecito chiedersi se la dominante non fosse, in realtà, semplicemente più efficiente e, conseguentemente, se la sua condotta non avrebbe potuto determinare effetti positivi per il mercato ed i consumatori. Ciò che è certo, è l’incertezza che emerge su quali debbano essere i parametri e le valutazioni da seguire per individuare l’illiceità di siffatte condotte.

Il caso in esame, venne sottoposto all’attenzione del Garante nel 2002, dunque prima che venissero emanati gli “Orientamenti” attraverso i quali la Commissione avrebbe tentato rispondere alla nota incertezza applicativa sull’abuso di posizione dominante. In particolare, l’esecutivo comunitario avrebbe proposto di valutare la sussistenza di un “sacrificio” raffrontando i presunti prezzi predatori con parametri alternativi – sebbene suscettibili di raccogliere le medesime evidenze – ai costi incrementali: i “costi medi evitabili” (CEM) e i “costi incrementali di lungo periodo” (CIMLP)282_.

281 _{Cfr. M. MOTTA, M. POLO, “Antitrust: economia e politica della concorrenza”, 2004, pag. 318 - 323} 282 _{I primi rappresentano la media dei costi che la dominante avrebbe potuto evitare in assenza della}

predazione. Corrisponderebbero, in certi casi, ai costi medi variabili, presentando tuttavia anche la possibilità di includere i costi specificamente sostenuti, ad esempio in ragione di un incremento produttivo, in virtù della predazione: caratteristica già esaminati nei costi medi incrementali. Sarebbe

112