Imposizione di altre condizioni non eque e profili di atipicità

Fra gli abusi tipizzati dal legislatore, l’imposizione di prezzi ingiustificatamente gravosi è forse la condotta meglio definita e meno soggetta ad interpretazioni estensive. Solo la pratica di un prezzo eccessivo, principalmente in ragione di una significativa sproporzione fra costi e ricavi, risulta suscettibile di integrare tale abuso215_{. In buona parte,}

lo stesso può dirsi per quanto attiene agli abusi di sfruttamento che si concretizzino nell’imposizione di “altre condizioni contrattuali

la redazione e la consegna dei programmi delle musiche utilizzate nel locali, senza utilizzarli ai fini della ripartizione dei diritti d'autore. Infatti, il metodo utilizzato dalla SIAE prevede che le somme incassate per diritti relativi alle musiche registrate siano in larga parte ripartite sulla base dei programmi redatti per la musica dal vivo, nonostante il programma musicale dal vivo sia, ad opinione della parte, per l'80% diverso dal programma musicale in discoteca.” [Ivi, p. 26]

214 _{Ivi, p. 40}

215 _{Nel prosieguo dell’elaborato, si vedrà come non possa dirsi lo stesso in relazione alle altre condotte}

tipiche, trattandosi di formule tanto aperte da non precludere un certo margine interpretativo. Emergerà dunque la necessità di definire accuratamente i confini di ciascuna condotta, individuando di conseguenza eventuali spazi nei quali ricorrere al generale divieto di abuso di posizione dominante.

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ingiustificatamente gravose”, sebbene l’autonomia contrattuale renda la relativa casistica maggiormente eterogenea216_.

Sotto tale versante, l’enforcement antitrust può giungere a confondersi, ulteriormente, con la stretta tutela del consumatore, legame particolarmente evidente in alcuni procedimenti riguardanti condotte “consistenti nel subordinare la richiesta di attivazione di una nuova utenza […] o di subentro in una utenza già attiva, al previo pagamento delle morosità pregresse del precedente contraente”. 217

L’ampia connotazione degli abusi sub lett. A, rende complessa la determinazione di un parametro aprioristico più preciso del generico “aggravio economico ingiustificato ed arbitrario” 218 _{patito dalle}

controparti contrattuali ma, d’altro canto, consente di argomentare sulla ricerca di eventuali condotte atipiche, passando nuovamente per la distinzione fra abusi escludenti e abusi di sfruttamento.

Sotto tale profilo, si consideri innanzitutto, come tratto comune delle condotte di sfruttamento, la dimensione verticale in cui si compiono, posto il rapporto negoziale richiamato dalla lettera A. Tuttavia la verticalità non sembra possa assumersi come qualità esclusiva di tali abusi,

216 _{Si registrano provvedimenti relativi a condotte concernenti condizioni molto diverse fra loro,}

andando dalla previsione di clausole tali da rendere un contratto di locazione assimilabile, sul piano del corrispettivo finanziari richiesto all’utente, ad un “contratto di vendita, pur non conferendo all’utilizzatore i diritti connessi alla proprietà” [Commissione, dec. 24 luglio 1991, n. 163/1992, Tetra

Pak II, p. 173], all’arbitraria variazione del valore dei parametri determinanti il canone della fornitura

[App. Milano, sent. 16 settembre, 2006, Avir/Eni], fino all’ingiustificata “scomodità” imposta a una significativa parte dell’utenza in ragione dell’imposizione di una specifica modalità di pagamento, al casello autostradale [AGCM, provv. n. 2170/94, A68, Viacard].

217 _{Cfr. AGCM, provv. n. 17481/2007, A390, Enel distribuzione/attivazione fornitura subordinata a pagamenti} morosità pregresse; AGCM, provv. n. 18692/2007, A398, Morosità pregresse Telecom

218 _{Espressione utilizzata dal Garante nel caso “Viacard”, ritenuta l’unico minino comun denominatore}

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considerato che nella stessa dimensione possono compiersi anche determinate condotte escludenti, come ad esempio il rifiuto a contrarre. Ciò considerato, sarebbe preferibile ricercare il vero discrimine, fra esclusione e sfruttamento, nell’effetto ricercato attraverso la condotta219_.

Invero, la finalità escludente potrebbe individuarsi (esemplificando) nell’ostacolare la sussistenza di un’adeguata concorrenza, aspetto viceversa non necessario negli abusi di sfruttamento, poiché in tali casi la dominante ricopre una posizione di egemonia economica – compiuta e non minacciata nell’immediato – tale da consentirle impunemente di adottare i comportamenti tipici del monopolista, quali l’agire con tendenziale indifferenza rispetto alle reazioni di concorrenti e consumatori, fino a determinare l’inefficienza del mercato e il detrimento del consumer welfare220_.

Dunque, se si appura che una condotta rientri fra gli abusi di sfruttamento, ma non consista nell’imposizione di prezzi né di altre clausole contrattuali inique, la si potrà pur sempre ricondurre al generale divieto di abuso di posizione dominante. Chiaramente, la natura verticale degli abusi di sfruttamento fa sì che la quasi totalità degli stessi sia riconducibile a condizioni contrattuali inique, in quanto la verticalità emerge principalmente fra parti contrattuali, attuali o potenziali. Gli ambiti residui in cui si potrebbero individuare condotte atipiche appaiono dunque limitati, ma non inconcepibili, potendosi ad esempio individuare in determinati rapporti di fornitura.

219 _{Quanto si propone non vuole prescindere dalla, pur sempre attuale, concezione oggettiva dell’abuso}

di posizione dominante. Si è consapevoli che la concreta finalità non ha valenza decisiva nell’applicazione del divieto, nondimeno si ritiene che possa essere desunta dalle concrete modalità della condotta, fungendo, per la finalità dell’elaborato, da elemento utile per lo studio di singole condotte tipiche e atipiche.

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Guardando alla casistica italiana, una conferma di quanto sostenuto potrebbe rinvenirsi nel caso Apca vs. Compag del 1992221_{, laddove alcuni}

degli zuccherifici, federati nella Compag, abusarono della posizione dominante detenuta, consegnando ai coltivatori qualità di semi diverse da quelle richieste e preventivamente indicate nell'offerta di coltivazione. Chiaramente la condotta in esame si è posta su di una dimensione verticale, visto il rapporto di fornitura intercorrente tra le parti che operavano su due mercati distinti, benché collegati e “reciprocamente” dipendenti. Si trattava di una situazione peculiare in quanto i coltivatori si ritrovavano a dipendere dagli zuccherifici sia per l’acquisto del seme che per la successiva vendita della barbabietola. La situazione era resa ulteriormente precaria dal punto di vista della concorrenza, poiché la riunione degli zuccherifici in una federazione, delinea, da un lato, uno monopsonio per l’acquisto delle barbabietole, ma anche di un monopolio per la vendita del seme, attribuendo di fatto alla Compag il ruolo di unico fornitore ed acquirente dei coltivatori di barbabietole sul territorio nazionale.

E’ anche vero che il rapporto di fornitura soggiaceva a condizioni di natura negoziale, quali gli “Accordi Interprofessionali Bieticoli Saccariferi”, tuttavia, come anticipato, l’abuso non ha riguardato l’imposizione di clausole inique, configurandosi, al contrario, nel non rispetto degli accordi citati e, in particolare, nella consegna di semi diversi da quelli indicati nella “offerta di coltivazione”: strumento previsto dai suddetti accordi.

Il caso venne considerato dall’Autorità Garante in ragione dell’effetto che andava sorbendo in un mercato già precario dal punto di vista della concorrenza a causa della presenza di imprese operanti in base a diritti

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esclusivi. La stessa, richiamando la giurisprudenza comunitaria222_{, ha così}

esteso “la nozione di abuso sino a ricomprendere anche l'inefficienza delle imprese stesse nel soddisfare compiutamente la domanda di beni e servizi ad esse rivolta”.

Dunque, si può concludere che la mancanza di giustificazione circa il comportamento di una dominante, produttivo di inefficienze ripercuotibili fino al consumatore finale223_{, abbia rappresentato la ragione dell’intervento}

del Garante. Ovviamente la pronuncia non può che contestualizzarsi rispetto alle caratteristiche del mercato in questione, posta la presenza di diritti esclusivi e la massima estensione (monopolio e monopsonio) della posizione dominante, tali da indurre nell’applicazione del divieto generale

ex art. 3, nonostante la non particolare gravità dell’abuso224_.

3.1.2 Condotte plurioffensive: fra sfruttamento della