2.2. La posizione dominante
2.2.2 Il mercato rilevante
Il mercato di riferimento rappresenta “la gamma di prodotti o di servizi venduti in una data area geografica da chi è indagato per presunto comportamento restrittivo della concorrenza”170. Nell’esame di ciascuna
condotta ritenuta abusiva, l’individuazione di tale parametro configura un presupposto logico necessario in quanto, solo attraverso la relativa definizione, si potrà individuare l’ambito nel quale verificare la presenza della posizione dominante171 per poi valutarne lo sfruttamento.
Ai fini della qualificazione (e quantificazione) della posizione dominante, la previa definizione del mercato di riferimento risulta chiaramente determinante per definire l’ampiezza della quota da attribuire all’impresa: ad un mercato più vasto, corrisponde la minore probabilità di accertare la posizione di dominio172, aspetto che spiega il frequente tentativo delle
169 E’ necessario che il “meccanismo di rappresaglia” sia credibile, efficace e tempestivo, ma non è
necessario che corrisponda ad uno specifico sistema sanzionatorio: “perché una situazione di posizione dominante collettiva sia sostenibile, bisogna che ci siano fattori di dissuasione sufficienti ad assicurare con continuità un incentivo a non scostarsi dalla linea di condotta comune, il che vale a dire che bisogna che ciascun membro dell'oligopolio dominante sappia che un'azione fortemente concorrenziale da parte sua diretta ad accrescere la sua quota di mercato provocherebbe un'azione identica da parte degli altri, di modo che egli non trarrebbe alcun vantaggio dalla sua iniziativa” [Trib. I grado, sent. 6 giugno 2002, T-342/99, Airtours Plc/Commissione, p. 62]
170 Cfr. S. BASTIANON, “L’abuso di posizione dominante”, 2001, pag. 119
171 Cfr. Tribunale I grado CE, sent. 6 luglio 2000, T-62/98, Volkswagen AG/Commissione 172 Cfr. M. CALAMIA, “La nuova disciplina della concorrenza nel diritto comunitario”, 2004, pag. 15
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imprese di estendere oltremodo l’ambito del mercato rilevante e, viceversa, l’opposta tendenza dei Garanti di circoscriverlo173.
La ricerca del mercato rilevante si compone necessariamente di due distinti accertamenti: bisogna anzitutto verificare il mercato merceologico (o del prodotto), individuando tutti i beni o servizi considerati sostituibili fra loro174; in seguito si deve procedere nella individuazione del mercato
geografico di riferimento, che a sua volta attiene all’insieme delle imprese che “in ragione della loro ubicazione geografica si trovano in rapporto di concorrenza l’una con l’altra in quel determinato mercato del prodotto”. In ambito comunitario175, un’importante indirizzo è stato fornito da una
Comunicazione della Commissione nel 1997, laddove si diede una chiara definizione della duplice dimensione del mercato rilevante176 fornendo, al
contempo, due utili parametri per la sua concreta valutazione: la sostituibilità dal lato della domanda e quella dal lato dell’offerta.
173 Emblematico di tale tendenza è una pronuncia relativa alla posizione di dominio della compagnia
Alitalia in relazione alla tratta Roma-Milano [AGCM, provv. n. 4398/1996, A102, Associazione
Consumatori Utenti/Alitalia]; sul punto, si è identificata una posizione di dominio da parte della compagnia
di bandiera in relazione non al criterio territoriale (e infatti anche altri vettori operavano sulla tratta in questione) ma bensì riguardo ad una frazione dello stesso, tenendo conto della fascia di prezzo, del tempo di percorrenza e degli orari. Sebbene una simile tendenza appaia necessaria in determinati casi, è perfettamente ipotizzabile anche il verificarsi di risvolti negativi in altri contesti: frazionare esageratamente un determinato mercato, porterebbe giocoforza a individuare posizioni dominanti in qualunque contesto [G. OLIVIERI, “L’abuso di posizione dominante”, in AA.VV., “Diritto industriale:
proprietà intellettuale e concorrenza”, 2009, pag. 449, 450]
174 Cfr. CG, sent. 14 febbraio 1978, C-27/76, United Brands vs. Commissione CE
175 E’ questo uno degli ambiti in cui, l’art. 1, comma IV, della l. 287/90 appare fondamentale,
consentendo (o imponendo) alle istituzioni nazionali di ricorrere ai principi espressi in sede comunitaria, con particolare riferimento alle linee guida della Commissione [M. ANTONIOLI, “Brevi riflessioni sullo
spettro del sindacato devoluto al giudice amministrativo in tema di abuso di posizione dominante e individuazione geografica del mercato di riferimento”, in “Giustizia civile”, 2000, vol. 50, fasc. 7/8, pag. 2181]
176 Merceologico “tutti i prodotti o servizi che sono considerati intercambiabili o sostituibili dal
consumatore in ragione delle caratteristiche dei prodotti, dei loro prezzi e dell’uso al quale sono destinati”. Geografico “l’area nella quale le imprese in causa forniscono o acquistano prodotti o servizi, nella quale le condizioni di concorrenza sono sufficientemente omogenee e che può essere tenuta distinta dalle zone contigue perché in quest’ultime le condizioni di concorrenza sono sensibilmente diverse” [Comunicazione della Commissione CE 97/C 372/03]
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Quanto al primo parametro, il riferimento attiene all’elasticità incrociata della domanda, corrispondente alla variazione percentuale della quantità domandata in risposta ad una variazione pari all’1% del prezzo di un altro prodotto. Sostanzialmente, il parametro intende porsi nella prospettiva del consumatore, valutando la misura dell’interscambiabilità fra prodotti con riferimento alla sua percezione177. Quest’ultimo concetto afferisce, non
solo ai prodotti identici, ma anche a quelli semplicemente affini, ossia atti a soddisfare i medesimi bisogni.
Più complessa appare la valutazione della sostituibilità dal lato dell’offerta. Secondo tale parametro, devono ricomprendersi nel medesimo mercato merceologico quei prodotti che necessitano di una tecnologia o di un processo produttivo molto simile. L’analisi verterà dunque sulla capacità delle imprese impegnate nella produzione di beni, pur non fungibili rispetto al prodotto della presunta dominante, di convertire la propria capacità produttiva, in un breve periodo e senza affrontare ingenti investimenti, per realizzare il medesimo prodotto178. Lo scopo del
parametro è quello di valutare un realistico insieme potenziale di concorrenti, valutando se vi siano imprese nella condizione di introdursi nel mercato della dominante con profitto in ragione di un, anche modesto, aumento dei prezzi da parte di quest’ultima.
Quanto al mercato geografico, la valutazione investe l’ambito territoriale entro il quale le imprese che forniscono l’insieme dei prodotti, individuati attraverso l’indagine sul mercato merceologico, “si pongono fra loro in un rapporto di concorrenza diretta e attuale”. La Commissione ha definito
177 In tal senso, la Comunicazione citata individua nei prodotti che, in ragione delle loro caratteristiche,
del prezzo e dell’uso cui sono destinati, sono considerati fungibili o sostituibili nella percezione del consumatore. Il rapporto che viene a porsi in relazione a beni interscambiabili, comporta lo spostamento della domanda da un bene all’altro in ragione di un, anche lieve, incremento di prezzo.
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tale mercato come “l’area nella quale le imprese in causa forniscono o acquistano prodotti o servizi, nella quale le condizioni di concorrenza sono sufficientemente omogenee e che può essere tenuta distinta dalle zone geografiche contigue perché in quest’ultime le condizioni di concorrenza sono sensibilmente diverse”179.
La relativa analisi si avvale di strumenti analoghi a quelli necessari per la definizione del mercato del prodotto, sebbene si debbano tenere in maggiore considerazione determinati parametri, quali i costi di trasporto o la ripetibilità nel tempo della prestazione, in base ai quali sarebbe possibile individuare un ambito territoriale più contenuto180. Un altro elemento
basilare per la definizione del mercato di riferimento, attiene alla presenza di barriere normative, distributive o tecnologiche, utili per individuare un più preciso perimetro entro cui circoscrivere l’analisi.
In conclusione, giova precisare che la definizione del mercato rilevante non rappresenta una radicale chiusura del contesto entro cui analizzare la condotta abusiva. In effetti, non è raro che la condotta vietata abbia avuto luogo su di un mercato differente rispetto a quello nel quale operi l’incumbent. Una simile situazione può verificarsi in ragione di un
collegamento, che potrebbe essere a valle o a monte181, ma comunque
tale da rendere reciprocamente interdipendenti i due distinti mercati.
179 Comunicazione della Commissione CE 97/C 372/03
180 Ciò trova agevole spiegazione in ragione delle esigenze di “comodità e prossimità del servizio”
avvertite dal consumatore. Si tratta di costi che, per il consumatore, assumono diversa rilevanza a seconda della natura stessa del prodotto o servizio. Si pensi ad esempio al mercato del trasporto aereo, questo sarà sicuramente idoneo ad assumere dimensioni sovranazionali e in determinati casi (a seconda della tipologia di flotta a disposizione dell’impresa) mondiale. Diversamente, causa il relativamente basso valore associato alla difficoltà del trasporto, un mercato come quello del calcestruzzo assumerà per lo più una dimensione locale [P. MARCHETTI, L. C: UBERTAZZI, op. cit, 2012, pag. 2835- 2836]
181 Si pensi ad un'impresa di servizi aeroportuali che impone, alle imprese di fornitura del carburante, di
adempiere determinate prestazioni nei confronti di alcune compagnie aeree; solo tenendo conto del collegamento, in tal caso fra il mercato dei servizi aeroportuali e quello dei servizi collegati, sarà possibile
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2.3 Il carattere oggettivo dell’abuso
La detenzione di una posizione dominante riveste la funzione di pregiudiziale logica rispetto all’accertamento del presunto abuso, trattandosi del quantum di potere economico sufficiente ad imporre all’impresa una speciale responsabilità. Sulla base di tale presupposto, la dominante commette un abuso quando, trasgredendo lo standard di diligenza richiesto, procede “nell'adozione di comportamenti diretti allo sfruttamento del potere in vista del conseguimento di vantaggi economici altrimenti preclusi”182.
A ben vedere, notevoli sono le differenze rispetto alla monopolization americana. In effetti, la seconda sezione dello Sherman Act, individua il principale presupposto per l’applicazione dell’enforcement nell’intenzione “monopolizzatrice” (dolo specifico) 183 , non attribuendo rilevanza
pregiudiziale al grado di forza economica detenuta dall’agente. Si tratta di uno standard di valutazione 184 ben differente rispetto all’indirizzo
affermatosi nella giurisprudenza comunitaria, sulla base del quale “la
individuare l'effettiva portata del dominio di una certa impresa [AGCM, provv. n. 19020/2008, A376,
Aeroporti di Roma – Tariffe aeroportuali]. Nell'esempio vediamo infatti che la dominante imponeva ai
fornitori di servizi, collocati in un mercato distinto ma strettamente collegati al proprio, determinate prestazioni, sfruttando la propria posizione dominante nel mercato di riferimento.
182 Cfr. AGCM, Relazione annuale, 1990; sebbene la responsabilità possa sorgere anche in relazione a
comportamenti slegati dal proprio potere, ma comunque idonei a determinare un’indebita compromissione della concorrenza [Vd. cap. IV]
183 Tutt’al più, come si evince dall’analisi di qualsiasi provvedimento che abbia accertato un abuso, la
dimensione soggettiva può rilevare per una migliore comprensione del comportamento, fornendo all’interprete un parametro per la determinazione della sanzione.
184 Alla radice delle divergenze applicative fra antitrust europeo e nord-americano, troviamo proprio il
differente standard di valutazione. Le differenze insite nei due sistemi, divengono un reale problema nel momento in cui si debbano valutare condotte tali da ripercuotersi a livello globale. Emblematico è il caso riguardante British Airways, condannata sul mercato europeo ma non su quello americano, denotando la chiara riluttanza degli organi americani nel condannare pratiche puntualmente represse in Europa [S. LEPRE, “La revisione della disciplina dell’abuso di posizione dominante in Europa: per se rule vs rule of
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nozione di sfruttamento abusivo è una nozione oggettiva185, che riguarda
il comportamento dell’impresa in posizione dominante atto ad influire sulla struttura di un mercato in cui, proprio per il fatto che vi opera detta impresa, il grado di concorrenza è già sminuito e che ha come effetto quello di ostacolare […] la conservazione del grado di concorrenza ancora esistente sul mercato o lo sviluppo di detta concorrenza”186.
La connotazione oggettiva dell’abuso di posizione dominante, appare strettamente funzionale al già menzionato approccio strutturalista dell’antitrust europeo. Invero, la sola presenza di una posizione dominante è assunta come fattore di pericolo per il buon funzionamento del mercato, ragion per cui si è cercato di disinnescarne le potenzialità lesive inibendo il dispiegamento della forza economica. Purtroppo, l’iniziale mancanza di chiari parametri di riferimento, ha portato per lungo tempo a focalizzare sulla difesa dell’assetto concorrenziale, la valutazione circa l’anticoncorrenzialità delle condotte, determinando spesso un’indebita protezione dei concorrenti della dominante187.
Il recente processo di modernizzazione ha cercato di invertire tale tendenza senza passare attraverso la revisione della normativa. Parimenti non è servito procedere ad una rivisitazione diretta della concezione oggettiva dell’abuso, bastando il richiamo all’utilità dell’approccio economico nella valutazione delle condotte della dominante. In tal modo, l’interprete potrà dare maggiore rilevanza ai concreti effetti della condotta, recependo le ragioni economiche sulla base delle quali ha agito l’impresa e
185 La generalità delle norme che prevedono una responsabilità oggettiva, richiedono per l’integrazione
dell’illecito la sola esistenza del nesso eziologico, fra la condotta attribuita e il verificarsi dell’evento dannoso. L’agente può sottrarsi all’applicazione della sanzione solamente dimostrando il “caso fortuito” o l’aver tenuto tutti gli accorgimenti necessari ad evitare il danno.
186 Cfr. CG, sent. 13 febbraio 1979, C-85/76, Hoffmann-La Roche/Commissione 187 Cfr. S. LEPRE, op. cit.
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ricercando la presenza di eventuali riflessi positivi, a compensazione dei risvolti anti-concorrenziali. In tale ottica si è cercato di superare il, pur comprensibile, pregiudizio verso la concentrazione di potere economico, mirando a reprimere solamente le condotte dalle quali scaturiscano gratuite lesioni del benessere dei consumatori, sebbene, come già rilevato, tale concetto non sia univoco.