La Convenzione di Roma del 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali

Dopo aver brevemente analizzato le principali problematiche relative alla teoria classica della localizzazione del rapporto e al principio del collegamento più stretto, è ora necessario vedere come gli stessi istituti siano recepiti nel sistema comunitario, con particolare riguardo alla Convenzione di Roma e al diritto derivato¹⁵⁶.

5.1 Il criterio del collegamento più stretto

Come si è già avuto modo di accennare, la Convenzione di Roma del 1980 accoglie il principio di prossimità come criterio generale di collegamento¹⁵⁷. Ai sensi dell’art. 4, in mancanza di scelta di legge compiuta dalle parti, “il contratto è regolato dalla legge del paese

156 La Convenzione di Roma non disciplina i contratti di assicurazione per la copertura di rischi localizzati nei

territori degli Stati membri della Comunità europea, salvi i contratti di riassicurazione (art. 1, parr. 3 e 4 Conv.;

critico su questa scelta: POCAR F., Conflitti di leggi e di giurisdizioni in materia di assicurazioni nella Comunità

Economica europea, in Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 1987, p. 417). Per queste ipotesi

sono state emanate norme di conflitto speciali, contenute in due direttive di coordinamento dei servizi assicurativi (Seconda Direttiva 88/357/CEE del Consiglio del 22 giugno 1988 recante coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative riguardanti l’assicurazione diretta diversa dall’assicurazione sulla vita, e alla fissazione delle disposizioni volte ad agevolare l’esercizio effettivo della libera prestazione di servizi e che modifica la direttiva 73/239/CEE, in GU n. L 172 del 4 luglio 1988, p. 1; Seconda direttiva 90/619/CEE del Consiglio, dell’8 novembre 1990, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative riguardanti l’assicurazione sulla vita, fissa le disposizioni destinate a facilitare l’esercizio effettivo della libera prestazione di servizi e modifica la direttiva 79/269/CEE, in GU n. L 330 del 29 novembre 1990, p. 50, successivamente abrogata dalla Direttiva 2002/83/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 5 novembre 2002, relativa all’assicurazione sulla vita, in GU n. L 345 del 19 dicembre 2002, p. 1). Si noti che il progetto di regolamento “Roma I” estende il proprio campo di applicazione anche ai contratti di assicurazione; inoltre, il documento del 25 giugno 2007 del Consiglio (JUSTCIV 175 CODEC716) inserisce un nuovo art. 5bis, rubricato proprio contratto di assicurazione. La disposizione è complessa e distingue a seconda che si tratti di assicurazioni grandi rischi – definiti al par. 1bis - o riassicurazioni, assicurazioni obbligatorie e altre assicurazioni.

157 In generale sulla Convenzione di Roma si rinvia a:COLLINS L., Contractual obligations – The EEC preliminary

draft Convention on private international law, in International and Comparative Law Quarterly, 1976, p. 35;

FLETCHER I., op. cit.; La Convenzione di Roma sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, a cura della Scuola di Notariato A. Anselmi di Roma, 1983, Milano; PICCHIO FORLATI L., La Convenzione di Roma del 1980

sulla legge applicabile ai contratti nell’ordinamento italiano, inGiurisdizione e legge applicabile ai contratti nella CEE, a cura di Jayme E., Picchio Forlati L.,1990, Padova, p. 109;LAGARDE P., Le nouveau droit international

privé des contrats après l’entrée en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980, in Revue critique de droit international privé, 1991, p. 287; BARATTA R., op. cit.; SACERDOTI G., FRIGO M. (a cura di), La Convenzione di

Roma sul diritto applicabile ai contratti internazionali, 1994, Milano; BIANCA C.M., GIARDINA A. (a cura di),

Convenzione sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (Roma 19 giugno 1980), 1995, Padova; DUTOIT

B., The Rome Convention on the Choice of Law for Contracts, in European Private International Law, a cura di von Hoffman B., 1998, Nijmegen, p. 39; CARELLA G., Autonomia della volontà e scelta di legge nel diritto

internazionale privato, 1999, Bari;BARATTA R., Convenzione di Roma sulla legge applicabile alle obbligazioni

contrattuali, in Il diritto privato dell’Unione europea, tomo II, a cura di Tizzano A., 2006, Torino, p. 1373;

BOSCHIERO N., Obbligazioni contrattuali (diritto internazionale privato), in Enciclopedia del diritto,

Aggiornamento, 2000, Milano;CELLE P., I contatti di assicurazione grandi rischi nel diritto internazionale privato, 2000, Padova; CONETTI G., TROMBETTA PANIGALDI F., TONOLO S., La legge applicabile alle obbligazioni

contrattuali, in Il diritto privato nella giurisprudenza, I contratti in generale, I, a cura di Cendon P., 2000, Torino,

p. 163; VILLANI U., La Convenzione di Roma sulla legge applicabile ai contratti, 2000, Bari; CONETTI G.,

Contratto nel diritto internazionale privato, in Digesto delle discipline privatistiche, Aggiornamento, 2003, Torino;

BOSCHIERO N., Verso il rinnovamento e la trasformazione della Convenzione di Roma: problemi generali, in

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con il quale presenta il collegamento più stretto”. Si è optato, così, per un criterio flessibile,

nonostante alcune obiezioni sollevate proprio dall’Italia nella fase del negoziato¹⁵⁸. Queste erano ispirate all’idea che un criterio rigido avrebbe meglio garantito la certezza del diritto e la prevedibilità della legge applicabile. Ad avviso degli esperti che hanno elaborato la

Convenzione¹⁵⁹, una scelta a favore di una norma di conflitto rigida si sarebbe rivelata

inopportuna. Infatti, la Convenzione prevede una disciplina generale per tutti i tipi di contratto, distinguendo solo quelli conclusi dal consumatore e dal lavoratore. Sarebbe stato, pertanto, estremamente difficile individuare un criterio di collegamento rigido e funzionale per la generalità dei contratti; un certo margine di discrezionalità lasciato all’interprete avrebbe consentito di individuare di volta in volta, per ogni singolo tipo di contratto e nelle fattispecie concrete, la legge più idonea a regolare quel caso¹⁶⁰.

Anche la dir. 88/357 sui servizi di assicurazione diversi da quella vita¹⁶¹ assume il principio di prossimità come criterio di collegamento, nel caso in cui la scelta di legge non sia espressa con ragionevole certezza, ovvero in caso di mancanza di scelta. Tuttavia, la disposizione limita il novero degli ordinamenti nei quali tale prossimità va ricercata, facendosi solo riferimento ai luoghi di localizzazione del rischio o dei rischi e di residenza abituale o amministrazione centrale del contraente assicurato, l’art. 7, par. 1, lett. h) stabilisce, inoltre, che il collegamento più stretto si presuppone esistere con lo Stato del luogo ove è situato il rischio. La struttura della norma è pertanto molto simile all’art. 4 della Convenzione di Roma. La discrezionalità del giudice nell’individuazione della legge maggiormente collegata alla fattispecie pare, in queste ipotesi, maggiormente ristretta. Tuttavia, la diversa formulazione delle norme non sembra comportare diversi risultati pratici; anche qualora non vi fossero queste

158 Traspare dalla Relazione Giuliano - Lagarde sulla Convenzione di Roma (Relazione sulla Convenzione relativa alla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, in GU n. C 282 del 31 ottobre 1980, p. 1, commento all’art. 4) come l’Italia fosse l’unico Stato membro allora a conoscere un criterio di collegamento rigido per la determinazione della legge applicabile ai rapporti contrattuali, individuato in via generale dalla nazionalità dei contraenti, se comune, o dal luogo di conclusione del contratto (art. 25 disp. prel. c.c.). Il diritto inglese, ad esempio, già applicava la teoria della closest and most real connection. Si veda: NORTH P.M., FAWCETT J.J., op. cit., p. 533.

159 Si veda la Relazione Giuliano – Lagarde, commento all’art. 4.

160 BARATTA R., Il collegamento più stretto, cit., p. 72. Deve rilevarsi come l’Autore citi altresì autorevole dottrina straniera contraria alla soluzione accolta nella Convenzione, perché i redattori avrebbero potuto raggiungere una soluzione di compromesso per uniformare effettivamente il diritto internazionale privato dei contratti all’interno della Comunità: in tal modo troppo spazio sarebbe lasciato all’interprete. Nell’attuale proposta di regolamento la scelta è opposta.

161 La direttiva non pare avere fra i suoi principali obiettivi quello della tutela della parte contrattuale debole attraverso il sistema internazionalprivatistico. Infatti, una certa protezione contro abusi che potrebbero essere compiuti nei confronti delle parti meno deboli dovrebbero essere già evitati attraverso il coordinamento e l’armonizzazione effettuate dalle due direttive. Questi obiettivi paiono, a nostro avviso, chiari nel momento in cui il criterio principale non è costituito meramente dal luogo di residenza abituale del contraente, ma dal principio di prossimità che solo si presume concretizzarsi nel luogo in cui il rischio è situato. Si richiede, evidentemente, un forte collegamento oggettivo, indipendentemente da qualsiasi esigenza di tutela della parte debole.

51 indicazioni da parte del legislatore della direttiva, difficilmente il giudice potrebbe trovare maggiormente connesso con il contratto un altro e diverso ordinamento rispetto a quelli indicati¹⁶². Pertanto, le osservazioni che si proporranno nel presente paragrafo devono ritenersi valevoli anche per i criteri speciali del contratto di assicurazione.

Anche la discrezionalità lasciata dalla Convenzione di Roma è in qualche modo limitata¹⁶³.

Infatti, una serie di presunzioni aiuta l’interprete a individuare quale sia il collegamento più stretto¹⁶⁴. In via generale, esso si presume esistente nel luogo della residenza abituale della parte che deve fornire la prestazione caratteristica¹⁶⁵; se è una persona giuridica, si fa riferimento al luogo ove essa ha la propria amministrazione centrale, ma se il contratto è stato concluso nello svolgimento dell’attività professionale del prestatore caratteristico, deve prendersi in considerazione la sede principale dell’attività, o la diversa sede tenuta all’adempimento dell’obbligazione¹⁶⁶.

Si può dubitare del fatto che questo criterio individui effettivamente il luogo con cui il contratto presenta il collegamento più stretto: infatti, non si tratta del luogo di esecuzione della prestazione caratteristica, ma della residenza del soggetto che la deve adempiere. Questa può trovarsi in un Paese diverso da quello in cui l’obbligazione deve essere adempiuta e può costituire un elemento accidentale e marginale del contratto, tale da non riuscire a

162 Rileva le analogie fra la Convenzione di Roma e la dir. 88/357 la Court of Appeal, Civil division, 12^th March 1997, Credit Lyonnais v. New Hampshire Insurance Company, consultabile sul sito www.bailii.org. Nella sentenza la Corte ha fatto riferimento alla pratica sorta dall’applicazione della Convenzione di Roma e della relativa dottrina allo scopo di individuare quale fosse la legge più strettamente collegata con il contratto in esame.

163 Eccezionalmente, è consentito il dépeçage (si veda anche l’art. 7, par. 1, lett. h) dir. 88/357). Infatti, qualora il contratto sia separabile in più parti, e ciascuna di esse presenti collegamenti più stretti con ordinamenti diversi, il giudice potrà applicare leggi diverse. Si tratta, evidentemente, di contratti di una certa complessità, che prevedono più obbligazioni a capo di ciascun contraente. Si ritiene, comunque, che questa disposizione consenta di applicare nel modo più preciso il principio di prossimità, individuandosi in tal modo la legge più prossima a un determinato rapporto giuridico come se fosse indipendente rispetto al contratto globale che lo contiene.

164 Come rileva LAGARDE P., Le principe de proximité, cit., p. 41, in relazione al sistema svizzero, e p. 46, l’indicazione di una serie di presunzioni non è incompatibile con la struttura del principio di prossimità, purché si tratti di un catalogo di rapporti esemplificativo ma non esclusivo e che sia superabile tramite l’analisi degli altri elementi di fatto.

165 Per la nozione di prestazione caratteristica si fa rinvio alla dottrina citata in relazione all’analisi della Convenzione di Roma. Particolarmente devono essere segnalate l’opera di LECLERC F., op. cit., p. 172; MAGAGNI

M., op. cit., spec. pp. 270 e 431; ANCEL M.E., La prestation caractéristique du contrat, 2002, Paris.

166 Per prevenire conflitti mobili, è stato specificato che la residenza deve valutarsi al momento della conclusione del contratto. In tal modo si supera una difficoltà interpretativa classica del diritto internazionale privato, ovvero l’incidenza delle modificazioni degli elementi di fatto nel corso del rapporto instaurato, e si evita altresì che il prestatore caratteristico possa fraudolentemente modificare la legge applicabile dopo la conclusione del contratto, attraverso un mero cambiamento della propria residenza abituale. Per il problema del conflitto mobile si veda: DICEY A.V., MORRIS J.H.C., op. cit., p. 55; MAYER P., HEUZÉ V., op. cit., p. 177; RIGAUX F., FALLON M., op. cit., p. 213.

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caratterizzarlo¹⁶⁷. Anche le dottrine anglo americane¹⁶⁸ non prendono in considerazione, fra gli elementi rilevanti per la determinazione della legge applicabile, la residenza del prestatore caratteristico; come risulta dalla stessa Relazione Giuliano – Lagarde, la giurisprudenza e i legislatori degli altri Stati membri hanno attribuito maggior rilievo alla funzione economico – sociale del contratto, che si concretizza nel luogo di adempimento della prestazione caratteristica. La stessa Relazione, tuttavia, all’inizio del commento alla disposizione, fa riferimento al “luogo in cui deve effettuarsi la prestazione caratteristica”, il quale coincide con il luogo della residenza del prestatore caratteristico solo nel caso in cui l’obbligazione sia chiedibile e le parti non abbiano designato un luogo diverso. Si afferma, poi, che “è naturale” che la residenza prevalga sul luogo di esecuzione vero e proprio, senza meglio motivare¹⁶⁹. Pare, tuttavia, che nell’individuazione del collegamento più stretto sia preponderante il luogo di esecuzione di tale prestazione¹⁷⁰; solo i paragrafi successivi contengono delle presunzioni

167 BLOM J., op. cit., p. 184; FLETCHER I., op. cit., p. 162; BADIALI G., Le droit international privé des

Communautés européennes, in Recueil des cours de l’Académie de droit international, 1985, tomo 191, p. 98;

NORTH P.M., FAWCETT J.J., op. cit., p. 573; DICEY A.V., MORRIS J.H.C., op. cit., p. 1234 (il criterio della residenza del prestatore caratteristico si allontana dalla closest and most real connection di matrice anglosassone, che vedeva quale legge applicabile al contratto quella del luogo dell’esecuzione della prestazione caratteristica). Tuttavia, secondo LAGARDE P., Le nouveau droit international privé des contrats, cit., p. 308 la residenza abituale del prestatore caratteristico sarebbe più facilmente determinabile rispetto al luogo di esecuzione della prestazione.

168 V. supra, par. 2.

169 Rileva tali incongruenze anche: LOPES PEGNA O., Il rilievo del collegamento più stretto dalla Convenzione di

Roma alla proposta di regolamento «Roma I», in Rivista di diritto internazionale, 2006, p. 773. Si veda, nel senso

di dare scarso rilievo a questa incongruenza: MAGAGNI M., op. cit., p. 57.

170 Il criterio della residenza può favorire la parte contrattualmente più forte al di fuori dell’ambito dei contratti conclusi dal consumatore. Questo in quanto egli è spesso il prestatore caratteristico, tenuto a un’obbligazione diversa da quella pecuniaria. Inoltre, proprio quando egli agisce per la sua attività professionale, ha rilievo il luogo della sua sede (D’OLIVEIRA J., «Charateristic Performance» in the Draft EEC Obligation Convention, in American

journal of comparative Law, 1977, p. 303; GIARDINA A., Volontà delle parti, prestazione caratteristica e

collegamento più significativo, in Verso una disciplina comunitaria della legge applicabile ai contratti, a cura di

Treves T., 1983, Padova, p. 4; PICCHIO FORLATI L., op. cit., p. 142; LECLERC F., op. cit., p. 173; LOPES PEGNA O.,

op. cit., p. 764; si deve ricordare che secondoLANDO O., The EEC Convention on the law applicable to contractual

obligations, in Common Market Law Review, 1987, p. 202; LAGARDE P., Le nouveau droit international privé des

contrats, cit., p. 308 e MAGAGNI M., op. cit., p. 175, GONZÁLES CAMPOS J.D., Diversification, spécialisation,

flexibilisation et matérialisation des régles de droit international privé. Cours général, in Recueil des cours de l’Académie de droit international, 2000, p. 348 che in questo modo si tutelano le aspettative del prestatore

caratteristico che agisce a livello professionale di veder regolati tutti i contratti da lui conclusi dalla stessa legge sostanziale, razionalizzando e uniformando i suoi rapporti contrattuali). Secondo VILLANI U., op. cit., p. 96 il criterio della residenza del prestatore caratteristico concretizza un fattore di collegamento – il collegamento più stretto, appunto – altrimenti eccessivamente elastico, e presenta il vantaggio di essere facilmente conoscibile. Pur condividendo tali affermazioni, le obiezioni contrarie all’utilizzazione di questo collegamento paiono assorbenti; i medesimi obiettivi posti in luce dall’Autore sarebbero potuti essere raggiunti individuando diversa presunzione, maggiormente significativa. LECLERC F., op. cit., p. 417 si chiede se sia possibile interpretare la nozione di prestatore caratteristico in senso sociologico, individuandolo così nella parte debole. Si deve notare, che la dir. 88/357 si distanzia da questo tipo di presunzione, dal momento che il luogo di localizzazione del rischio può corrispondere in via residuale allo Stato di residenza del contraente, mentre l’art. 4 della Convenzione di Roma, applicato senza alcun correttivo, condurrebbe al luogo della sede della società assicuratrice.

53 maggiormente caratterizzanti¹⁷¹, relative a contratti che abbiano ad oggetto un diritto reale immobiliare o contratti di trasporto.

Si discute in dottrina circa la valenza di queste presunzioni¹⁷². La Relazione Giuliano – Lagarde indica solamente che esse ammettono la prova contraria quando le circostanze lo richiedono. Si ritiene, allora, che si tratti di presunzioni semplici¹⁷³: quantomeno la parte interessata ad escludere l’applicazione della legge così richiamata dovrebbe poter dimostrare che la fattispecie concreta presenta un collegamento più stretto con un altro Stato membro, ad esempio perché tutti gli altri fattori rilevanti sono localizzati in tale altro Paese. Tuttavia si ritiene che anche il giudice, qualora dovesse rilevare che altri elementi siano preponderanti, dovrebbe d’ufficio poter superare queste presunzioni e ritenere che il rapporto è maggiormente collegato con un altro ordinamento.

L’art. 4 pone una clausola di eccezione, stabilendo che le presunzioni non si applicano, se risulta che vi sia un diverso collegamento più stretto¹⁷⁴. L’inserimento di una clausola di questo tipo era già stata proposta da alcuni Autori, soprattutto svizzeri, nel momento della riforma del sistema nazionale di diritto internazionale privato, allo scopo di superare l’applicazione della

171 Si ricorda che, qualora il contratto abbia ad oggetto un diritto reale o un diritto di utilizzazione su un bene immobile, deve farsi riferimento al luogo in cui esso si trova. Se, invece, si tratta di un contratto di trasporto di merci, il collegamento più stretto si presume nel luogo della sede principale del vettore, se esso si trova nello stesso Paese del luogo di carico, o di scarico, o della sede principale del mittente. In tale ultimo caso, quindi, la presunzione prende in considerazione due elementi che devono necessariamente coincidere: la sede del vettore e lo Stato di carico o di scarico, ovvero, infine, la sede del mittente. In tal modo si può ritenere che il contratto di trasporto sia sufficientemente caratterizzato, perché ben due suoi elementi rilevanti devono essere localizzati all’interno dello stesso Stato contraente.

172 Per una trattazione completa della problematica si vedano: MAGAGNI M., op. cit., p. 406; BARATTA R., Il

collegamento più stretto, cit., p. 163; FRIGO M., La determinazione della legge applicabile in mancanza di scelta

dei contraenti e le norme imperative nella Convenzione di Roma, in La Convenzione di Roma sul diritto applicabile ai contratti internazionali, cit., p.23; KOKKINI-IATRIDOU D. (a cura di), Les clauses d’exception en matière de

conflits de lois et de conflits de juridiction – ou le principe de proximité, 1994, Dodrecht, Boston, London;

BARATTA R., Commento all’art. 4, in Convenzione sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (Roma 19

giugno 1980), a cura di Bianca C.M., Giardina A., 1995, Padova, p.960; TONOLO S., I criteri di collegamento

accolti dalla Convenzione di Roma, in La legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, cit., p. 196; VILLANI U.,

op. cit., p. 99;PLENDER R., WILDERSPIN M., The European Contracts Convention, the Rome Convention on the

Choice of Law for Contracts, London, 2001, p.119; ANCEL M.E., op. cit., p. 321. Si può qui ricordare che, oltre alla teoria esposta nel testo, si è ritenuto che il principio del collegamento più stretto sarebbe applicabile solamente in via residuale, quando le presunzioni siano superate dalla clausola di eccezione ovvero la fattispecie non rientri nel loro campo di applicazione (MAGAGNI M., op. cit., p. 162): tecnicamente le presunzioni costituirebbero veri e propri criteri di collegamento a carattere speciale. Un’ulteriore interpretazione ha individuato nelle indicazioni dell’art. 4 delle mere supposizioni, delle guide per limitare l’altrimenti ampissima discrezionalità del giudice. Pertanto la disposizione enuclea degli elementi attraverso i quali il giudice può accertare quale sia il collegamento più stretto, dal quale può discostarsi solamente fornendo una motivazione adeguata (BARATTA R., Il collegamento

più stretto, cit., p. 177; BONOMI A., op.cit., p. 33).

173GIULIANO M., La loi applicable aux contrats: problèmes choisis, in Recueil des cours de l’Académie de droit

international, 1977, tomo 158, p. 235; REMY – CARLAY P., nota a Tribunal de grande istance de Poitiers, 22 decembre 1999, in Revue critique de droit international privé, 2001, p. 673. Si veda, altresì, la dottrina citata da BARATTA R., Il collegamento più stretto, cit., p. 165.

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legge designata da un criterio di collegamento rigido, “lorsque les circonstances particulières

imposent le droit d’un autre Etat comme étant plus appropri锹⁷⁵. Vista la ritenuta scarsa idoneità della presunzione generale, quella della residenza del prestatore caratteristico, soprattutto in rapporto alle due disposizioni successive, non pare particolarmente gravoso dimostrare l’esistenza di un collegamento più stringente nei rapporti contrattuali in generale: infatti, la sola circostanza che la prestazione debba essere effettuata altrove – soprattutto se le parti si sono accordate su questo aspetto – può indurre il giudice ad abbandonare la presunzione stessa.

La possibilità di determinare un diverso collegamento più stretto non può, tuttavia, essere di applicazione generalizzata. Può comunque essere forte la tentazione per il giudice di