Due importanti sviluppi della teoria classica

L’analisi della teoria classica non può prescindere da due suoi più recenti sviluppi che hanno contribuito alla formulazione del criterio generale accolto dalla Convenzione di Roma del 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali⁹⁸, cioè la già citata American

Revolution e il principio di prossimità.

Il primo ha avuto degli echi solo indiretti sul continente europeo. La teoria va ricordata in quanto si pone come anello di congiunzione fra la teoria della localizzazione del rapporto di Savigny e il principio di prossimità, ovvero l’applicazione del criterio del collegamento più stretto.

I sistemi di common law, in assenza di codificazione, hanno individuato la legge applicabile ai rapporti con carattere transnazionale nella cd. “better rule of law”. Il criterio si è rivelato di facile applicazione nei casi in cui le parti avessero scelto la legge applicabile al rapporto, in quanto la miglior legge si è individuata proprio in quella prescelta, per rispettare le reciproche aspettative delle parti. Questo meccanismo è apparso così funzionale, che i giudici non si sono limitati a prendere atto della clausola di scelta di legge, ma hanno cercato altresì una volontà delle parti desumibile dal contratto e non espressamente formalizzata⁹⁹. Problemi sono sorti nei casi in cui nessuna indicazione in tal senso fosse desumibile dalle circostanze del rapporto e fosse quindi necessario cercare un collegamento effettivo e oggettivo. Dopo una lunga evoluzione¹⁰⁰, si è individuata la proper law nella legge che presenta the closest and most

real connection con la fattispecie. Si procede, cioè, all’esame del caso concreto e

all’individuazione della legge che, obiettivamente e indipendentemente dalla volontà delle parti, presenta il collegamento più stretto con la controversia in esame. Il punto di vista deve essere

97 Nel caso della Convenzione di Bruxelles (Convenzione concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale (versione consolidata), in GU n. C 27 del 26 gennaio 1998, p. 1) e del reg. n. 44/2001 (Regolamento (CE) n. 44/2001 del Consiglio, del 22 dicembre 2000, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, in GU n. L 12 del 16 gennaio 2001, p. 1) la ripartizione della giurisdizione fra i giudici degli Stati membri è tale da avvicinarsi a una suddivisione della competenza territoriale fra diversi giudici in uno stesso Stato. Si veda Corte di giustizia 3 maggio 2007, causa C-386/05, Color Drack, in Racc. I-3699.

98 Convenzione di Roma del 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, versione consolidata, in GU n. C 334 del 30 dicembre 2005, p. 1.

99Qualora le parti avessero scelto, espressamente o implicitamente, la legge applicabile al proprio rapporto, il giudice sarebbe tenuto a rispettare la volontà così manifestata (DICEY A.V., MORRIS J.H.C., Dicey and Morris

Conflict of Law, 2000, London, p. 1200).

100 Per la quale si rinvia a BLOM J., Choice of Law Methods in the Private International Law of Contracts, in The

35 quello oggettivo e non quello soggettivo delle parti: deve cioè esservi un legame obiettivamente significativo fra la fattispecie e la legge applicabile¹⁰¹. Pertanto, si deve preferire quella legge che presenti il nesso più stretto con la fattispecie.

Oggi il Restatement of law, II¹⁰² accoglie la teoria della closest and most real connection

come legge avente il più stretto collegamento con la fattispecie. Si tratta sostanzialmente di una rinuncia a un criterio di collegamento rigido. Come messo in rilievo dalla dottrina¹⁰³, tuttavia, la fattispecie potrebbe presentare più fattori di collegamento con ordinamenti diversi e la teoria non offrirebbe alcuna soluzione, ovvero porterebbe a ritenere contemporaneamente applicabili più leggi differenti se nessun collegamento fosse preponderante. Per questo motivo, sia nel sistema statunitense, sia in quello inglese, sono state introdotti dalla dottrina e dalla pratica alcuni criteri per aiutare l’interprete alla determinazione della legge applicabile in queste ipotesi più complesse. Essi sono, ad esempio, la prevedibilità, la semplificazione, il mantenimento dell’ordine internazionale, gli interessi all’applicazione di una legge in conflitto piuttosto dell’altra¹⁰⁴, l’applicazione della miglior regola di diritto, le aspettative delle parti¹⁰⁵.

101 BLOM J., op. cit., p. 175. Come messo in rilievo da PICONE, Les méthodes de coordination, cit., p. 53, questa teoria ha prodotto solamente dei riflessi attenuati sul continente europeo, dal momento che i sistemi nazionali di diritto internazionale privato sono caratterizzati da rigidità. La teoria si è, allora, trasformata in una presunzione di uniformità della lex fori e della legge applicabile, che spetta alla parte interessata superare attraverso la dimostrazione dl contenuto della legge straniera

102 Restatement of the law, II, American Law Institute, 1962, par. 118 “Law Governing in the Absence of Effective

Choice by the Parties”; per commenti alla disposizione si veda: LEFLAR R.A., American Conflicts Law,1959, New York, p. 219; EHRENZWEIG A.A., JAYME E., Private International Law, Volume III, Special Part, 1967, Leiden, p. 35; JAYME E., Zur Krise des “Govermental – Interest Approach”, in Internationales Privatrecht und

Rechtsvergleichung im Ausgang des 20. Jahrhunderts. Bewahrung oder Wende? Festschrift für Gerard Kegel, a

cura di Lüderlitz A., Schröder J., 1977, Frankfurt am Main, p. 359;FLETCHER I., Conflict of laws and European

Community Law, 1982, Amsterdam, New York, Oxford, p. 163; BARATTA R., Il collegamento più stretto nel diritto

internazionale privato dei contratti, 1991, Milano, p. 81; BATIFFOL H., LAGARDE P., op. cit., p. 406; PICONE P., Les

méthodes de coordination, cit., p. 70. 103 NORTH P.M., FAWCETT J.J., op. cit., p. 30.

104 Si noti che, nel governamental interest approach (CURRIE B., Notes on Methods and Objectives in the Conflict

of Laws, in Selected Essays on the Conflict of Law, 1963, Durham, p. 177), l’analisi degli interessi statali

all’applicazione della propria legge costituisce unico elemento che consente di individuare la legge applicabile al rapporto. Ciò è tanto vero che è considerata ipotesi di false conflict il caso in cui sia immediatamente definibile la legge applicabile sulla base degli interessi statali; in caso di true conflict, invece, la lex fori è preferita. Leading case è considerata la sentenza Babcock, pronunciata dalla Corte d’appello di New York (Babcock v. Jackson, RC 1964, 284). L’attore, residente nello Stato di New York, chiedeva risarcimento dei danni subiti a seguito di un incidente automobilistico verificatosi nell’Ontario. Secondo la tradizionale norma di conflitto (lex loci commissi delicti) era applicabile la legge di tale ultimo Stato. Tuttavia il giudice ha rilevato che l’incidente si è verificato durante un trasporto di cortesia, che il conducente era altresì residente nello Stato di New York e che ivi erano localizzati altri elementi pertinenti della fattispecie, ovvero il luogo di immatricolazione della vettura nonchè la sede della società assicurative. Ne conseguiva, secondo la Corte d’appello, che la legge dello Stato di New York aveva un preminente interesse ad applicarsi a discapito della legge dello Stato dell’Ontario. Si veda, per un’applicazione della teoria descritta sul continente europeo, Cour de Cassation, Ch. Com., 16 novembre 1993, in Revue critique de droit

international privé, 1994, p. 332.

105 Come messo in rilievo da NUYTS A., op. cit., p. 9, queste teorie riescono ad introdurre esigenze di tipo materiale nelle norme di conflitto (v. infra, cap. III, par. 1), dal momento che vanno presi in considerazione anche gli interessi specifici delle parti.

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Chiarificatore è l’esempio di un Autore¹⁰⁶: se due sono le leggi astrattamente applicabili a un contratto, e una di esse lo invalida in tutto o in una parte fondamentale, mentre per l’altra esso è interamente valido ed efficace, allora la seconda è la proper law of contract, perché non si può presumere che le parti abbiano voluto concludere un accordo invalido¹⁰⁷.

Questa teoria, non accolta nel continente europeo, ha tuttavia influenzato gli studi sul metodo internazionalprivatistico, dando così nascita a un altro sviluppo della teoria classica. Si fa particolare riferimento alla dottrina del collegamento più stretto, che può essere così brevemente descritta: «un rapport de droit est régi par la loi du pays avec le quel il présente les

liens les plus étroits»¹⁰⁸. Essa presenta i più importanti pregi della teoria savignana, e al contempo ne supera la rigidità. Infatti non si ricerca più la sede naturale da individuarsi per tipologia di rapporto¹⁰⁹, ma un collegamento concreto per la singola fattispecie considerata. La teoria non rigetta l’esame del rapporto di diritto, ma lo approfondisce in un’analisi degli elementi concreti della controversia¹¹⁰, grazie alla quale individua, appunto, l’ordinamento che presenta i collegamenti più intensi con la fattispecie. La teoria comporta una relativizzazione della localizzazione del rapporto e rinuncia in parte alla prevedibilità che è assicurata

dall’impostazione tradizionale111 allo scopo di individuare una legge che meglio possa

disciplinare il rapporto controverso. Così, se esso ha ad oggetto un bene materiale, potrebbe applicarsi la legge del luogo in cui esso si trova; altrimenti, il collegamento più stretto potrebbe individuarsi nella fonte del rapporto di diritto, e potrebbero prediligersi il luogo della conclusione del contratto, o il luogo in cui si è verificato il fatto nelle obbligazioni

106 BLOM J., op. cit., p. 176.

107 BATIFFOL H., LAGARDE P., op. cit., p. 408 ritengono che una simile teoria porti frequentemente all’applicazione della lex fori. Per ulteriori approfondimenti si rinvia alla dottrina già citata in relazione a questa teoria e a DICEY

A.V., MORRIS J.H.C., op. cit., p. 1195.

108 LAGARDE P., Le principe de proximité dans le droit international privé contemporain, in Recueil des cours de

l’Académie de droit international, 1986, tomo 196, p. 29. Come ricorda le stesso Autore, la formulazione di questa

teoria è stata sollecitata dalla stessa American revolution, i cui effetti si sono determinati, però, molto tardi sul continente europeo. Rimane, inoltre, una differenza molto importante rispetto al sistema statunitense, in quanto il

Restatement II non è un atto al quale possa attribuirsi una forza di legge, contrariamente al principio di prossimità

accolto in alcuni ordinamenti statali e nella Convenzione di Roma del 1980. Per una sintesi delle teorie di Lagarde: BALLARINO T., ROMANO G.P., Le principe de proximité chez Paul Lagarde, in Mélangés en l’honneur de Paul

Lagarde. Le droit international privé: esprit et méthodes, a cura di Jobard-Bachellier M.-N., 2005, Paris, p. 37. 109 Si deve altresì ricordare che Savigny aveva teorizzato delle macrocategorie, per cui tutti i contratti avrebbero trovato il collegamento nel luogo della loro esecuzione, tutte le controversie relative allo statuto personale sarebbero state disciplinate dalla legge del domicilio dell’interessato, ecc., senza alcuna distinzione in relazione alle problematiche di volta in volta rilevanti.

110 Lagarde esemplifica prendendo in considerazione un contratto di permuta di immobili: posto che le controversie in materia immobiliare dovrebbero essere risolte sulla base della legge del luogo ove si trova il bene, secondo la teoria di Savigny, quale è la legge applicabile fra quella contrattuale e quella in materia immobiliare? (Le principe

de proximité, cit., p. 30).

37 extracontrattuali¹¹². Lo stretto collegamento potrebbe rinvenirsi sia soggettivamente in relazione alle parti, sia dal punto di vista oggettivo, sia, infine, potrebbe applicarsi la legge che sembra concretamente più adatta a regolare la fattispecie in esame¹¹³.

Individuati gli elementi rilevanti della fattispecie, è, tuttavia, necessario stabilire dei criteri che permettano al giudice di determinare quale sia la legge che presenta il collegamento più stretto, quando siano presenti elementi di estraneità tendenti a ordinamenti diversi.

Una soluzione può essere quella della localizzazione qualitativa e quantitativa¹¹⁴, per cui si individua preliminarmente quale sia il collegamento preponderante fra i vari presenti; nel caso in cui ciò non sia sufficiente, si potrebbe procedere a un’operazione di sommatoria degli elementi che si localizzano nei diversi ordinamenti, attribuendo rilevanza maggiore a quelli che paiono più significativi. Sulla scorta dell’esperienza inglese si possono anche considerare le aspettative delle parti, applicando la legge che esse potevano presumere avrebbe regolato il loro rapporto¹¹⁵, o valutando i loro interessi concreti¹¹⁶; se la fonte della norma di conflitto è un atto internazionale, dovrebbero prendersi in considerazione gli scopi dell’atto, le eventuali definizioni ivi contenute, le regole di interpretazione dei trattati internazionali117. La stessa norma di diritto internazionale privato può contenere degli elementi che aiutino l’interprete nell’individuazione del collegamento più stretto. Ad esempio, l’art. 4 della Convenzione di Roma del 1980 cerca di risolvere eventuali conflitti attraverso alcune presunzioni circa la sussistenza del collegamento più stretto, le quali possono essere superate solo se si dimostri che la fattispecie concreta presenti dei collegamenti concretamente più stretti con un ordinamento giuridico diverso (parr. 2, 3, 4)¹¹⁸.

112 BATIFFOL H., LAGARDE P., op. cit., p. 448. Più complesso è il caso dello status delle persone, il quale pare collegato con la stessa intensità sia al luogo del domicilio (criterio privilegiato negli ordinamenti di common law) sia allo Stato della cittadinanza (criterio generalmente designato dai Paesi di tradizione continentale).

113 Questa soluzione non si discosterebbe dalla dottrina angloamericana della better rule of law, anche se i meccanismi di funzionamento delle due teorie sono diversi; v. infra, questo paragrafo.

114 JAFFREY A.J., The English Proper Law Doctrine and the EEC Convention, in The International and

Comparative Law Quarterly, 1984, p. 535; MAGAGNI M., La prestazione caratteristica nella Convenzione di Roma

del 19 giugno 1980, 1989, Milano p. 395; PATOCCHI P.M., op. cit., p. 235.AUDIT B., Le caractère fonctionnel, cit., p. 295 rileva l’importanza della valutazione qualitativa.

115 PATOCCHI P.M., op. cit., p. 239. Il criterio soggettivo non dovrebbe funzionare come correttivo alla localizzazione oggettiva, ma come succedaneo nel caso in cui questa non riesca a individuare una sola legge applicabile.

116 BATIFFOL H., LAGARDE P., op. cit., p. 446.

117 BATIFFOL H., LAGARDE P., op. cit., p. 447; MAYER P., HEUZÉ V., op. cit., p. 130. Si veda l’art. 2, par. 2, l. 218/95 (Legge 31 maggio 1995, n. 218, di riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato, in GURI, suppl. ord., 3 giugno 1995, n. 128).

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La teoria in esame si distingue dalla closest and most real connection di matrice statunitense¹¹⁹. Infatti, proprio per la struttura del ragionamento giuridico richiesto al giudice, la teoria americana permette di individuare la legge applicabile in concreto fra un numero di leggi potenzialmente applicabili alla fattispecie con la quale tutte presentano un collegamento. Il criterio del collegamento più stretto consente, invece, di determinare direttamente l’unica legge applicabile al caso di specie, non rilevando gli altri ordinamenti che astrattamente potrebbero vantare un titolo per l’applicazione della propria legge. Inoltre, il rischio di dépeçage sembra ridotto nell’applicazione del principio di prossimità: infatti, mentre secondo la teoria americana ogni rapporto fra le parti, anche se avente origine nella medesima fonte, potrebbe essere sottoposto a una legge diversa, secondo il principio di prossimità il contratto nella sua unità è sottoposto alla disciplina della legge avente il collegamento più significativo. Il dépeçage è, comunque, un istituto conosciuto anche da quest’ultima teoria. Esempio ne è l’art. 4, par. 1, ultima parte della Convenzione di Roma del 1980, il quale è, però, una norma a carattere eccezionale, sia per espressa previsione normativa, sia perché la sua applicazione è subordinata al soddisfacimento di diverse condizioni120.

Si deve ricordare che, secondo i sostenitori di questa teoria121, il principio di prossimità può avere una funzione correttrice, quando il criterio di collegamento primario non sia determinato dal collegamento più stretto. Ad esempio, la Convenzione di Roma del 1980, dopo aver indicato come criterio principale quello del collegamento più stretto e stabilito alcune presunzioni ai fini della sua individuazione, pone una clausola d’eccezione ai sensi della quale le suddette presunzioni “vengono meno quando dal complesso delle circostanze risulta che il

contratto presenta un collegamento più stretto con un altro paese” (art. 4, par. 5, ultimo

periodo). Le presunzioni costituiscono per il giudice un ausilio per l’individuazione di una legge significativamente connessa con la fattispecie, ma esse possono essere superate qualora, proprio per ragioni di prossimità, le circostanze concrete rendano opportuna l’applicazione di un’altra legge. Traspare, così, l’importanza di un’analisi concreta degli elementi fattuali, caratteristica che distingue nettamente questa teoria dall’impostazione classica. Il giudice, infatti, non farà automaticamente riferimento alle presunzioni previste dall’art. 4 della Convenzione di Roma,

119 LAGARDE P., Le principe de proximité, cit., p. 118.

120 Infatti si richiede che una parte del contratto sia separabile dal resto e che essa presenti un collegamento più stretto con la legge di un altro Paese. Pertanto, non è possibile ritenere che le obbligazioni contrattuali siano disciplinate da leggi diverse per il solo fatto dell’esistenza di un rapporto sinallagmatico. Il dépeçage potrebbe, ad esempio, essere ammissibile se si prevede altresì una garanzia a favore di uno dei contraenti; questa parte potrebbe considerarsi separabile dal resto delle pattuizioni contrattuali e potrebbe avere di fatto dei collegamenti più stretti con un altro Paese.

39 ma, laddove necessario, le correggerà applicando la legge che effettivamente presenta il collegamento più stretto con la controversia.

Diversa è la problematica in relazione alla determinazione del giudice competente. Qui non è necessario individuare una sola autorità giurisdizionale, perché più ordinamenti possono ritenersi astrattamente competenti a conoscere una controversia; spetterà poi all’attore decidere quale foro adire¹²². Pertanto il principio di prossimità non pare avere la medesima rilevanza nella soluzione di questo problema. Inoltre si deve rilevare che i sistemi di civil law sono generalmente caratterizzati da una forte rigidità, nel senso che attribuiscono ai loro giudici una competenza giurisdizionale che non può essere negata per motivi di opportunità. Si pensi all’art. 3 l. 218/95, sul sistema di diritto internazionale privato italiano: esso determina l’ambito della giurisdizione italiana senza lasciare al giudice margini di discrezionalità, per dichiararsi eventualmente incompetente per ragioni di opportunità quando la norma gli attribuisce la competenza giurisdizionale. Una dichiarazione di incompetenza da parte dell’autorità giudiziaria così individuata è ammessa solo nelle ipotesi di litispendenza e connessione. L’unico elemento di flessibilità del sistema è dato dalle clausole di proroga del foro e dall’accettazione tacita della giurisdizione: in tali casi, tuttavia, libertà di scelta è attribuita alle parti, non certo al giudice, che dovrà dichiararsi competente se egli è validamente designato negli accordi di proroga. Sugli stessi principi sono fondati gli articoli da 2 a 18 del reg. n. 44/2001.

I sistemi di common law consentono ai giudici di esercitare una maggior discrezionalità fin dal momento della valutazione della sussistenza della competenza giurisdizionale. Infatti, possono sospendere il procedimento o dichiarare la propria incompetenza nei casi in cui esista un altro giudice parimenti dotato di giurisdizione e ritengano di non essere i giudici più adatti a conoscere di quella controversia (si tratta dell’eccezione del forum non conveniens); al contrario, nel caso in cui essi intendano conoscere la causa e vi è il rischio che un altro procedimento relativo alla stessa controversia venga instaurato davanti a un altro giudice – o esso sia già pendente - possono ordinare alle parti di non iniziare o proseguire un processo presso l’altra autorità giurisdizionale (si tratta della cd. anti-suit injunction)¹²³. Questo potere discrezionale è esercitato per tutelare interessi pubblici e privati delle parti, nonché per facilitare l’assunzione

122 BATIFFOL H., Le pluralisme de méthode en droit international privé, in Recueil des cours de l’Académie de droit

international, 1973, tomo 139, p. 91.

123 Si veda, nella giurisprudenza inglese, House of Lords, Spiliada maritime Corp. v. Cansulex Ltd., in Lloyd’s Law

Reports, 1987, p. 130, sentenza che ha posto i presupposti per la teoria del forum non conveniens (LEFLAR R.A., op.

cit., p. 71; NORTH P.M., FAWCETT J.J., op. cit., p. 334; DICEY A.V., MORRIS J.H.C., op. cit., p. 61; NUYTS A.,

op.cit., p. 183). Leading case della teoria dell’anti-suit injunction è considerato il caso Société Nationale Industrielle Aéerospatiale v. Lee Kui Jak, in All England Law Reports, 1987, p. 871, deciso dal Privy Council.

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delle prove, qualora si trovino all’estero o qualora esista un collegamento più significativo con un giudice situato in un altro Stato. Un tale sistema non è accettato negli Stati di tradizione civilistica, essenzialmente perché esso verrebbe a pregiudicare la certezza del diritto, con una spendita di tempo e di denaro per l’attore se il foro adito dovesse dichiarare la propria incompetenza, e che si risolverebbe in un diniego di giustizia se anche l’altro giudice dovesse esercitare lo stesso potere discrezionale¹²⁴. Si noti, tuttavia, che nel progetto preliminare del 1999 della Convenzione dell’Aja sulla competenza giurisdizionale in materia civile e commerciale vi era stata un’apertura, nel senso di consentire la dichiarazione di incompetenza in

circostanze eccezionali¹²⁵, disposizione che avrebbe potuto avvicinare i sistemi di common e di

civil law quanto ai poteri riconosciuti al giudice.

A livello comunitario, infine, i fori alternativi e quelli esclusivi previsti dal reg. n. 44/2001