I limiti dell’ordine pubblico e delle norme di applicazione necessaria

Si deve, ora, verificare come operino i tradizionali limiti all’applicazione della legge straniera all’interno dei metodi analizzati nei precedenti paragrafi, il rinvio all’ordinamento competente e il riconoscimento dei diritti acquisiti.

La penetrazione dei valori provenienti da altri ordinamenti – che si è vista tipica dei due metodi - può essere dunque impedita solo in casi invero eccezionali, altrimenti verrebbe meno lo stesso scopo dei metodi qui analizzati, e il giudice dello Stato del foro potrebbe impedire il coordinamento con ordinamenti giuridici stranieri attraverso un uso estensivo dei limiti dell’ordine pubblico e delle norme di applicazione necessaria²⁶².

Tuttavia, ci si può chiedere se l’ordine pubblico straniero possa avere degli effetti riflessi nello Stato del foro, e cioè se e in quali casi debba prendersi in considerazione l’ordine pubblico dell’ordinamento competente²⁶³.

Il problema si pone raramente nel caso del riconoscimento, poiché la situazione giuridica è stata creata nell’ordinamento competente, il quale avrà già compiuto delle valutazioni circa la corrispondenza al proprio ordine pubblico. Il problema sussiste, invece, quando il diritto sia stato acquisito in un terzo ordinamento giuridico e non ancora riconosciuto nell’ordinamento competente. In tal caso, infatti, le valutazioni circa la conformità con l’ordinamento competente spettano al giudice del riconoscimento.

La questione sorge con maggior intensità nel caso in cui il foro sia chiamato a costituire una situazione che deve essere riconosciuta nell’ordinamento competente. Infatti, se il provvedimento dello Stato del foro produce degli effetti contrari all’ordine pubblico dell’ordinamento competente, esso non potrà ivi essere riconosciuto o eseguito, venendo così meno all’obiettivo primario del metodo in esame, la circolazione del provvedimento giurisdizionale nell’ordinamento competente. Si deve, allora, ritenere che la valutazione dei valori, espressi nel limite dell’ordine pubblico, del sistema giuridico considerato competente è funzionale alla successiva circolazione del provvedimento. Pertanto, il giudice – sia del merito, sia del riconoscimento - dovrebbe verificare che la costituenda situazione non incontri il limite

262 FRANCESCAKIS P., op. cit., p. 36 rileva come la teoria del rispetto dei diritti acquisiti non sfugga all’applicazione dell’ordine pubblico. Un esempio di tale applicazione restrittiva è rinvenibile proprio nel sistema comunitario, dal momento che l’art. 34, n. 1, reg. n. 44/2001 stabilisce che le decisioni non sono riconosciute se ciò risulta

manifestamente contrario all’ordine pubblico (si veda meglio infra, par. 4. La stessa formulazione è presente

nell’art. 22, par. 1, lett. a) reg. n. 2201/2003). L’avverbio utilizzato dimostra chiaramente che non ogni difformità esistente fra gli ordinamenti coinvolti costituisce motivo sufficiente per negare il riconoscimento della sentenza straniera nello Stato richiesto, ma deve sussistere, invece, un’evidente contrarietà rispetto ai principi fondamentali dell’ordinamento richiesto.

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dell’ordine pubblico²⁶⁴, così come conosciuto e interpretato nello stesso ordinamento

competente²⁶⁵.

Per quanto concerne le norme di applicazione necessaria pare potersi concludere in senso analogo a quanto osservato per l’ordine pubblico.

In questo caso la necessità di prendere almeno in considerazione le norme di applicazione necessaria dell’ordinamento competente da parte del giudice del foro trova una conferma, almeno a livello comunitario, dallo stesso art. 7, par. 1 della Convenzione di Roma. Si ricordi che la loro applicabilità è subordinata all’esame delle conseguenze derivanti dalla loro applicazione o non applicazione: il giudice del foro può facilmente giungere alla conclusione che la mancata applicazione delle norme internazionalmente imperative dell’ordinamento competente costituirebbe un mancato coordinamento con lo stesso, e pertanto dovrebbe ritenere opportuno procedere alla loro applicazione.

Più complesso pare il discorso circa l’applicabilità delle norme internazionalmente imperative dello Stato del foro. Da una parte, non si può ritenere che il giudice crei nel proprio ordinamento una situazione che contrasti in maniera evidente con le proprie norme di applicazione necessaria. D’altra parte, tuttavia, ciò potrebbe pregiudicare il coordinamento con l’ordinamento competente.

Pare, allora, opportuno compiere alcune distinzioni.

In primo luogo, la mancata applicazione di tali norme potrebbe dar vita a delle situazioni difficilmente accettabili nel foro stesso, come, ad esempio, l’ammissibilità del matrimonio poligamico, se l’ordinamento competente sia quello della cittadinanza dell’interessato. Ciò si verifica quando i principi fondanti i due ordinamenti in conflitto sono così diversi, che non pare possibile un coordinamento fra valori. In tali casi, si dovrebbe concludere a favore dell’operatività delle norme di applicazione necessaria del foro, perché difficilmente il giudice creerà una situazione in netto contrasto con i principi del proprio ordinamento.

264 PICONE P., Ordinamento competente e diritto internazionale privato, cit., p. 225.

265 Un tale esame può presentare degli aspetti di complessità, dal momento che sarà necessario valutare l’intero sistema dei valori dell’ordinamento competente e distinguere, soprattutto sulla base della giurisprudenza nazionale, quali fra questi costituiscano principi di ordine pubblico. Si noti, tuttavia, che un tale esame non è sempre necessario, ma solo se la legge applicabile non è quella dell’ordinamento competente. E’, inoltre, difficile ritenere che il giudice del merito, per la sua cultura giuridica, faccia operare il limite dell’ordine pubblico straniero qualora sia applicabile la lex fori. La soluzione potrebbe pregiudicare il successivo riconoscimento della decisione nell’ordinamento competente, ma in pratica è invero difficile supporre che il giudice ritenga la propria legge inapplicabile per un conflitto di valori. In questo caso, inoltre, proprio i valori dell’ordinamento competente potrebbero specularmente essere ritenuti contrari all’ordine pubblico dello Stato del giudice; conseguentemente, è difficile ritenere che il giudice non applichi la lex fori.

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In secondo luogo, la legge applicabile secondo l’ordinamento competente può essere conforme negli obiettivi alle norme di applicazione necessaria del foro. Ciò non significa che il foro e la legge applicabile prevedano la stessa disciplina sostanziale – in tal caso, infatti, il conflitto sarebbe meramente apparente o formale e non avrebbe alcun rilievo la qualificazione di una disposizione come norma di applicazione necessaria -, ma che nonostante alcune diversità vi è una sostanziale omogeneità di principi fra le due fonti. Se la lex causae prevede una disciplina più rigorosa rispetto alle norme di applicazione necessaria, allora, il problema pare non porsi, e il giudice applicherà la legge designata dall’ordinamento competente. Nella situazione opposta la soluzione pare più complessa. Infatti, si potrebbe ritenere che, vista l’accettazione dei valori stranieri, le norme di applicazione necessaria della lex fori potrebbero non essere applicate, perché il coordinamento con l’ordinamento competente permette comunque di giungere a una soluzione sostanziale che non provoca grave pregiudizio al contenuto delle norme di applicazione necessaria del foro. Tuttavia, pare difficile che un giudice ignori l’applicabilità delle norme internazionalmente imperative della lex fori; inoltre, allo scopo di valutare l’operatività delle norme di applicazione necessaria non deve compiersi una valutazione di compatibilità con l’ordinamento interno analoga a quella che si compie quando deve verificarsi la contrarietà all’ordine pubblico. In un tal caso, il giudice applicherebbe le norme internazionalmente imperative della lex fori; la sentenza potrebbe essere riconosciuta nell’ordinamento competente a causa della sostanziale omogeneità con i valori della lex causae.

Ne consegue che non pare potersi dare una soluzione di carattere generale: la questione della rilevanza delle norme di applicazione necessaria del foro deve essere risolta caso per caso, in dipendenza dai valori propri degli ordinamenti giuridici interessati e dal rilievo che a ciascuno viene attribuito.

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4. Il mutuo riconoscimento nelle libertà di circolazione comunitarie. Può parlarsi di un